裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2406號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2406號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張少凱指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一００年度訴字第一六八號，中華民國一百年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二０一三七號、第二一八二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件檢察官起訴暨原審蒞庭檢察官於民國一百年五月二十三日以補充理由書（詳訴字第一六八號卷第一００頁）更正並補充之犯罪意旨略以：被告張少凱（綽號「 阿凱 」）明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一款、第二款所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟各基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，分別為下列販賣毒品之行為：
一、於九十八年六月中旬某日下午十三時許，在桃園縣桃園市○○市○○路某網咖前，以新臺幣（下同）四千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予 區志翔 ，因區志翔當日僅有交付七百元，被告張少凱遂於九十八年九月二十九日晚間二十一時五十七分四十四秒，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打區志翔所持用之門號0000000000號行動電話，催討其購買前揭安非他命積欠之貨款三千八百元，因認被告張少凱此部分犯行，涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、於九十八年十二月三十日上午十時許，在桃園縣桃園市○○街某處馬路旁，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（不詳重量）予 卓朝輝 ，因認被告張少凱涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，另於原審蒞庭檢察官前揭補充理由書復載明，如認此部分有罪，則被告張少凱同時轉讓安非他命一包（毛重０．三六公克）予卓朝輝，被告張少凱亦一併涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌，請依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪嫌處斷。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。
二、本件檢察官起訴認被告張少凱有前揭犯行，無非係以證人區志翔、卓朝輝、 卓俊吉 於警詢時及偵查中之證述，佐以卷附監聽譯文、安源通訊代統一超商回覆查詢門號0000000000號行動電話之申登資料、遠傳電信股份有限公司九十九年十月二十八日遠傳（企營）字第０九九一０九０七七三七號函暨附件之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之資料各一份等資為論據。
三、訊據被告 張少凱固 坦承綽號係「小凱」，九十八年九月二十九日晚間二十一時五十七分四十四秒，其有使用門號0000000000號行動電話與區志翔所使用門號0000000000號行動電話對話等情，惟堅決否認有何起訴書及補充理由書所載時、地，販賣安非他命予區志翔、販賣海洛因予卓朝輝之犯行，辯稱：我打電話給區志翔，那是我借錢給區志翔，當時是區志翔朋友酒駕要繳納罰鍰，所以向我借錢，已經借很久了，所以向他催討；至於九十八年十二月三十日我沒有與卓朝輝碰面或通電話，我之前雖曾經在九十八年八月、九月間替卓朝輝調過海洛因，且在另案也坦承有販賣海洛因給他，但我沒有在他說的九十八年十二月三十日販賣海洛因給他，更何況卓朝輝並沒有施用安非他命，我怎可能如卓朝輝於原審所說買海洛因再送安非他命給他，況且我幾乎在白天都在睡覺，也根本不可能在早上十點就碰到他等語（詳本院一百年八月二十九日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一百年十月十二日審判筆錄第九頁至第十一頁）。
四、經查：
（一）有關販賣毒品予區志翔部分：
１、證人區志翔雖於警詢證稱：門號0000000000號行動電話，是我名義申請，也是我本人使用。我大約於九十八年四月間，經朋友介紹認識張少凱，有時張少凱會免費提供安非他命給我吸食。九十八年九月二十九日晚間二十一時五十七分四十四秒，張少凱以門號0000000000號行動電話撥打我所使用門號0000000000號行動電話之譯文內容：「Ｂ：你在哪？Ａ：我現在在龍岡阿，等一下過去載你阿。你在哪裡？Ｂ：我在那個．．．內壢這個麥當勞ㄚ．．「ㄔㄠㄐㄧㄡˇ」《音譯》這個麥當勞這邊阿。Ａ：你在那邊喔？好、ＯＫ、ＯＫ。
Ｂ；我要跟你講錢還沒拿到。Ａ：什麼意思？Ｂ：我晚．．我現在三千八百，我晚上一定會給你，可是我現在還沒拿到錢。Ａ：你不是說你身上有三千八百？Ｂ：現在有朋友要借我啦，反正我晚上一定會給你。先跟你講一下。Ａ：好、我在麥當勞這邊等你。」該通話內容是張少凱與我相約還款，我積欠張少凱的三千八百元，是我於九十八年六月中旬下午十三時許，在桃園縣八德市○○路的「網咖」，向張少凱買價值四千五百元、重一克的安非他命，我當時先給張少凱七百元，所以還積欠三千八百元，當天就是相約要歸還積欠安非他命帳款，但我當天沒有借到三千八百元，所以我也沒有赴約。我大約從九十八年四月間就陸陸續續向張少凱購毒多次，每個月大概買一、二次，每次大概向張少凱買一、二千元的安非他命，有時張少凱也會免費提供給我吸食。通常都是向張少凱直接開車到我住處內，將安非他命親自交給我本人並收錢，或是直接贈與我吸食等語（詳偵字第二０一三七號卷八頁至第九頁）；證人區志翔於偵訊時則證稱：我於九十八年九月間使用門號0000000000號行動電話，於監聽譯文中之通話內容是向被告買四千五百元、一或二公克之安非他命，時間是九十八年六、七月間，交易地點在桃園縣八德市○○路某網咖外面，當時我身上只有七百元，所以欠被告三千八百元餘款，因為我都沒有錢，所以一直到九月份都沒還被告錢，於是被告在九十八年九月二十九日打電話向我催討，原本我是要向朋友拿錢還給被告，但後來沒拿到，所以當天三千八百元也沒還給被告，電話中說晚上會給被告錢，但也沒有給被告錢。於九十八年五月間，在我朋友「 阿力 」位於桃園縣桃園市○○路○段○號之處所，被告有提供我與「阿力」安非他命施用，沒有收我們的錢。被告確實有賣一次毒品給我等語（詳偵字第二０一三七號卷第五五頁至第五六頁）。然觀諸證人區志翔之上開證詞可知，證人區志翔先於警詢證稱其自九十八年四月間即陸續向被告購毒，每月約一至二次，每次約買一至二千元之安非他命等語，於偵訊則改稱被告確實有賣一次毒品等語，已有前後不一之瑕疵。且證人區志翔於警詢係證稱被告張少凱販賣之安非他命重量為一公克，於偵訊則證稱其向被告張少凱購買之安非他命重量係一或二公克，由上可知，證人區志翔證稱其向被告張少凱購買安非他命之重量所述不一，甚至差異達二倍之多，倘證人區志翔確有以四千五百元之價格向被告張少凱購買安非他命，且如其於偵查中所述，僅向被告張少凱購買一次，則該價格究竟可以一公克或二公克安非他命，應非難以記憶，然證人區志翔卻就購買之毒品重量有前後不一之證述，足徵其上開證詞是否可信，並非無疑。
２、又依被告張少凱於本院供述，其於他案如確有販賣毒品，也都自始坦承不諱，佐以被告張少凱臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所示，被告張少凱另案所涉犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，總計十五罪，已另案由臺灣桃園地方法院於一百年七月二十九日以九十九年度訴字第八一六號判決判處有期徒刑三十年，倘被告張少凱確實有起訴書所載販賣第二級毒品予區志翔，應無單獨於本案否認之理，足徵證人區志翔之上開證詞，要非無疑。又依證人區志翔警詢時證稱被告張少凱係至其住處無償轉讓安非他命，另於偵訊時證稱被告張少凱係至其朋友「阿力」住處無償轉讓安非他命，可見被告張少凱無償轉讓安非他命予證人區志翔之次數應非僅一次，則倘若被告張少凱曾有免費提供安非他命予證人區志翔施用之事實，則被告張少凱是否會惦念證人區志翔自九十八年六月間尚有未清償之安非他命毒品價金三千八百元，持續至九十八年九月二十九日仍牢記在心並於電話催討再三，容屬有疑，益徵證人區志翔之前開證詞，實難盡信。
３、再按施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號裁判要旨可為參照）。細繹卷附被告予證人區志翔之上開監聽譯文內容（詳偵字第二０一三七號卷第十三頁、第三三頁），僅足證明被告張少凱與證人區志翔間有借、還款之情形，並無提及毒品交際價格、數量、時間、地點之內容，而得以補強證人區志翔向被告購毒之供述，而得確信為真實。
４、此外，卷附安源通訊代統一超商回覆傳真（有關證人區志翔0000000000行動電話基本資料）（詳偵字第二０一三七號卷第十四頁至第十五頁）、遠傳電信股份有限公司九十九年十月二十八日遠傳（企營）字第０九九一０九０七七三七號函暨門號0000000000號、門號0000000000號基本資料（詳偵字第二一八二八號卷第四十頁至第四一頁），僅能用以證明前述門號之申請使用人，亦無從認定被告張少凱有何涉犯販賣第二級毒品予區志翔之犯行。
（二）有關販賣毒品予卓朝輝部分：
１、證人卓朝輝於警詢時證稱：警方於九十八年十二月三十日十時四十分在桃園縣桃園市○○街仁愛市場當場查獲我右手拿著安非他命毒品一包（０．三六公克）及海洛因殘渣袋一只。為警扣案之海洛因及安非他命，是我以一千元向綽號「阿凱」之男子購買，扣案之安非他命毒品則是我向「阿凱」購買海洛因，「阿凱」送給我施用。我每次都以門號0000000000號行動電話撥打「阿凱」的門號0000000000號行動電話購買毒品。我於九十八年五月份左右起向「阿凱」購買海洛因，共購買過十幾次海洛因，平均三至四天會向「阿凱」購買海洛因一次，最後一次是在九十八年十二月三十日十時許，以門號0000000000號行動電話撥打「阿凱」門號0000000000號行動電話說要購買海洛因，並約在桃園縣桃園市○○街○路旁向「阿凱」購買一千元海洛因毒品，並當場完成交易等語（詳偵字第二一八二八號卷第九頁至第十一頁）；證人卓朝輝於偵訊時則證稱：九十八年十二月三十日晚間二十二時，我以我所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告張少凱所使用之門號0000000000號行動電話購買海洛因，這次是選擇在桃園縣八德市大湳的網咖交易，我最後一次就是在桃園縣八德市○○路跟被告購買毒品等語（詳偵字第二一八二八號卷第三三頁）；證人卓朝輝於原審審理時再改證稱：我於九十八年十二月三十日上午十時四十分許，遭警方在桃園縣桃園市○○街仁愛市○巷道內查扣我持有海洛因及安非他命毒品，是被告張少凱幫我拿的，於我為警查獲前半個小時之前，在桃園縣桃園市○○路○路旁邊，我拿二千元給被告張少凱，一手交錢一手交貨。我於警詢中稱，是在桃園縣八德市大湳地區某網咖交易的為正確，中山路是講錯了。我除了向被告張少凱購買毒品之外，沒有其他毒品來源管道。我在警詢中所稱「阿凱」就是在庭的被告張少凱。我於九十八年十二月三十日上午十時是向被告張少凱購買一千元的海洛因，然後被告張少凱送我安非他命，我只把海洛因用掉，安非他命沒用等語（詳訴字第一六八號卷第四六頁至第四八頁）。細繹證人卓朝輝之上開證詞可知，證人卓朝輝就與被告張少凱該次交易毒品之時間為「九十八年十二月三十日晚間二十二時許」或「九十八年十二月三十日上午十時許」，毒品交易之地點為「桃園縣桃園市○○街○路旁」、「桃園縣八德市大湳地區某處」或「桃園縣桃園市○○路○路旁」，及交易毒品金額究係「二千元」或「一千元」等節，均有前後不一之出入，衡以證人卓朝輝證述購買毒品之時間並非久遠，且又係最後一次向被告張少凱購買毒品，又其毒品來源亦僅有被告張少凱，倘若確有此事，證人卓朝輝憑其記憶所為之證述不應發生如此重大瑕疵才是，然證人卓朝輝竟對向被告張少凱購買海洛因之時間、地點、金額等重要事項為參差不一之證述，其上開瑕疵不一之證詞，自難採為對被告張少凱不利之認定。
２、證人卓俊吉於偵查中僅廣泛證稱：證人卓朝輝有向被告張少凱買過毒品，時間是九十八年間等語（詳偵字第二一八二八號卷第四三頁），尚難佐證被告張少凱有如上開公訴意旨二所指之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人卓朝輝之事實。
３、至被告張少凱雖曾供承其有幫證人卓朝輝調取毒品等語，惟按販賣毒品罪係一罪一罰，則販賣毒品之時間、地點自應具體、特定，參酌被告張少凱於本院係供述：替證人卓朝輝調海洛因是九十八年八月、九月間的事等語（詳本院一百年十月十二日審判筆錄第十頁），且被告張少凱上開案件已由臺灣桃園地方法院以九十九年訴字第八一六號案件判決有罪在卷，業如前述，而與本案被告張少凱被訴於九十八年十二月三十日販賣海洛因予證人卓朝輝，相隔已逾四月，自難徒憑被告張少凱供述曾於之前有替證人卓朝輝調海洛因之內容，即逕推認被告張少凱亦有於九十八年十二月三十日有販賣海洛因予證人卓朝輝。
４、此外，卷附遠傳電信股份有限公司九十九年十月二十八日遠傳（企營）字第０九九一０九０七七三七號函暨門號0000000000號、門號0000000000號基本資料（詳偵字第二一八二八號卷第四十頁至第四一頁），僅能用以證明前述門號之申請使用人，亦無從認定被告張少凱有何涉犯販賣第一級毒品之犯行。
５、檢察官雖於起訴書內載明被告張少凱曾販賣第一級毒品海洛因一包（毛重０．三六公克）予卓朝輝，惟綜觀全卷，並無證人卓朝輝曾向被告購得毛重０．三六公克海洛因之事證，至原審蒞庭檢察官於一百年五月二十三日以補充理由書（詳訴字第一六八號卷第一００頁），將本件被告張少凱販賣毒品予證人卓朝輝之時間更正為「九十八年十二月三十日上午十時許」、交易地點更正為「桃園縣桃園市○○街某處馬路旁」、交易方式更正為「以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予卓朝輝，並於交付上開海洛因予卓朝輝之際，同時同時贈送第二級毒品安非他命一包（毛重０．三六公克）予卓朝輝」，並主張被告張少凱上開轉讓第二級毒品行為與前開販賣第一級毒品犯行為想像競合等語，惟證人卓朝輝之證述，有前述重大瑕疵，而不可採信，詳如前述，自亦無從因檢察官前揭主張「更正」，即可採為不利被告張少凱認定，更亦無從依證人卓朝輝所述，認被告張少凱有轉讓安非他命之情。況被告張少凱被訴前開販賣第一級毒品犯行，既屬不能證明犯罪而應諭知無罪，自與檢察官上開主張被告張少凱有第二級毒品予卓朝輝乙節無裁判上一罪關係，故檢察官前開補充理由書所認之被告張少凱轉讓第二級毒品行為，即為起訴效力所不及，本院自無庸審酌，均一併敘明。
６、又被告張少凱雖於原審曾請求與證人區志翔對質詰問，惟證人區志翔現猶通緝在案，所在不明，且被告張少凱、辯護人及檢察官就前述證人區志翔無法到庭，均表示同意以證人區志翔先前之陳述作為證據等語（詳本院一百年十月十二日審判筆錄第二頁），亦附此敘明。
（三）綜上所述，檢察官所舉事證，無從認定被告張少凱有起訴意旨所述之販賣海洛因予區志翔、販賣安非他命予卓朝輝之犯行。此外，復查無其他積極事證足以證明被告張少凱被訴此部分販賣毒品之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告張少凱無罪之諭知。
五、綜上事證，本件尚難證明確認被告張少凱有前揭毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品之犯行。此外，復查無其他證據足證被告張少凱確有檢察官起訴所指該部分之犯行，不能證明被告張少凱該部分之犯罪，自應為被告張少凱無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告張少凱被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，尚屬無法證明，而為被告張少凱該部分無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官提起上訴意旨猶以：（一）販賣毒品予區志翔部分：
１、上揭事實，業據證人區志翔於警詢時及偵查中證述在卷並有通訊監察譯文在卷可佐，參以證人區志翔確於九十八年六月間，因施用第二級毒品 甲基 安非他命，為警查獲，嗣經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，足認證人區志翔所述因有施用安非他命之需求，乃向友人即被告張少凱購入毒品乙節為真，是起訴書所載被告犯賣毒品予證人區志翔部分之犯行，應堪認定。２、證人區志翔於警詢時及偵查中均已明確證述向被告張少凱購買安非他命，彼此間並無矛盾，原審執此認證人區志翔就與被告間之毒品交易次數之證詞反覆，應有失出。３、再者，購買與施用毒品之於施用毒品者，如同吃飯睡覺之於一般人，已成為反覆實施之日常生活作息的部分，實難期吸毒者如同書寫日記一般詳細紀錄購買與施用毒品之日期，故在案發後隨著時間經過，或因記憶逐漸模糊或為顧及道義等原因，常導致施用毒品者對於購買毒品之數量、金錢與時間，在警詢、偵查及審理中所述發生出入。因此，原審判決以證人區志翔於購買之毒品重量為「一公克」及「一或二公克」之前後供述，未考量證人 鄭智仁 記憶之侷限，而不採信證人鄭智仁不利被告之證詞，亦有違誤。４、被告張少凱確有撥打電話向證人區志翔催討欠款，則原審認被告「闊綽大方」，無償轉讓安非他命予證人區志翔之次數應非僅一次，尚乏其據。（二）販賣毒品予卓朝輝部分：１、被告張少凱已自承曾替證人卓朝輝調海洛因。２、證人卓朝輝接續於九十八年十二月二十七日晚間二十時許、九十八年十二月三十日上午十時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號住處、桃園市○○街仁愛市○巷道內等處，施用海洛因，嗣為警於同年月三十日上午十時四十五分許，在桃園縣桃園市○○街仁愛市○巷道內查獲，並扣得海洛因殘渣袋一只、注射針筒一支、安非他命一小包（毛重０．三六公克），證人卓朝輝所涉施用第一級毒品部分，並經臺灣桃園地方法院以九十九年度審訴字第二二四五號判決有罪確定；所涉持有第二級毒品部分，復經同法院以九十九年度桃簡字三一七六號判決有罪確定。３、證人卓朝輝於九十八年十二月三十日上午十時四十五分許為警查獲，並扣得如本件起訴書所載之海洛因等毒品，足見證人卓朝輝前揭證詞並非虛妄。況徵之販賣第一級毒品海洛因之罪刑甚重，在毒品圈內當係常識，衡諸常情，若非其間有利可圖，彼等又非熟識，豈有甘冒販毒重罪之風險，隨意交付他人毒品，而未取對方金錢之理，顯見被告張少凱前揭無償轉讓辯詞，殊難採信，故原審竟判決認被告張少凱無罪顯有不當，為此提起上訴云云。然查：
（一）關於販賣毒品予區志翔部分：
１、檢察官於上訴書所載有關證人區志翔因施用第二級毒品遭裁定觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分等情，固有臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書、證人區志翔之臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二九０號不起訴處分書附於上訴書可稽，惟此僅足以證明上述證人區志翔有於九十八年六月二十九日為警採尿前九十六小時內之某日時，有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，尚難執此即逕予推論被告張少凱有於檢察官起訴書犯罪事實欄所載：被告張少凱有於九十八年六月中旬某日下午十三時許，在桃園縣桃園市○○市○○路某網咖前，以四千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予區志翔之事實，故檢察官此點上訴自無理由。
２、證人區志翔於警詢及偵查中固均曾提及向被告張少凱購買安非他命，惟究竟係每月購買一至二次，金額係一至二千元，抑或係僅購買一次，並係購買一公克或二公克之安非他命，於警詢時及偵查中則相異甚巨，況證人區志翔於偵查中復結證僅向被告張少凱購買一次，然究竟係購入一千元或二千元之安非他命則無法確定，則自難徒憑前述證人區志翔前後不一，且矛盾有瑕疵之證述，即逕予推論被告張少凱確有販賣第二級毒品予區志翔，此均已詳如前述，故檢察官上訴意旨以：證人區志翔於警詢時及偵查中均已明確證述向被告張少凱購買安非他命，彼此間並無矛盾云云，顯非事實，自無理由。
３、另檢察官復以：購買與施用毒品之於施用毒品者，如同吃飯睡覺之於一般人，已成為反覆實施之日常生活作息的部分，實難期吸毒者如同書寫日記一般詳細紀錄購買與施用毒品之日期，故在案發後隨著時間經過，或因記憶逐漸模糊或為顧及道義等原因，常導致施用毒品者對於購買毒品之數量、金錢與時間，在警詢、偵查及審理中所述發生出入。因此，原審判決以證人區志翔於購買之毒品重量為「一公克」及「一或二公克」之前後供述，未考量證人鄭智仁記憶之侷限，而不採信證人鄭智仁不利被告之證詞，亦有違誤云云，惟證人區志翔於偵查中已證述僅向被告張少凱購買一次，然就其係購買一公克或二公克則無法確定，則證人區志翔既僅向被告張少凱購買一次毒品，卻就毒品之數量無法確定，顯違常理；況參酌證人區志翔於偵查中復結證被告張少凱曾無償提供安非他命予其施用等語（詳偵字第二０一三七號卷第五六頁），則被告張少凱既曾無償提供安非他命予證人區志翔施用，又為何直至九十八年九月二十九日復持續以門號0000000000號行動電話撥打證人區志翔使用門號0000000000號行動電話係向其催討九十八年六月間之購毒款，亦有違常理，實難徒執前述證人區志翔不確定之證詞即為被告張少凱不利之認定；至檢察官於上訴書所提及之「證人鄭智仁之證詞」，遍查全卷，並無上開證人鄭智仁之證述，是檢察官前述上訴自無理由。
４、至被告張少凱雖自承有於九十八年九月二十九日撥打電話向證人區志翔催討欠款，然上開事實僅能證明被告張少凱有向證人區志翔催討三千八百元，尚無從執以推論被告張少凱有販賣安非他命予區志翔之事實；至上訴書另提及：原審認被告「闊綽大方」，無償轉讓安非他命予證人區志翔之次數應非僅一次，尚乏其據云云，然證人區志翔確於警詢時提及：被告張少凱也會免費提供安非他命給我吸食等語（詳偵字第二０一三七號卷第九頁），於偵查中更結證稱：被告張少凱於九十八年八月間確實有無償提供安非他命予我施用等語（詳偵字第二０一三七號卷第五六頁），故原審前述記載自無不當，又本件檢察官係起訴被告張少凱於九十八年六月中旬販賣安非他命予區志翔，故前述證人區志翔所稱於九十八年八月間被告張少凱無償提供安非他命予其施用，與本案無關，是檢察官前述上訴內容，自無理由。
（二）關於販賣毒品予卓朝輝部分：
１、被告張少凱雖自承曾替證人卓朝輝調海洛因，惟依被告張少凱於本院供述：係於九十八年八月、九月間等語（詳本院一百年十月十二日審判筆錄第十頁），且上開犯行已由臺灣桃園地方法院以九十九年度訴字第八一六號判處徒刑，復有被告張少凱臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，顯與被告張少凱本案被訴於九十八年十二月三十日販賣海洛因予卓朝輝之犯行無涉，故檢察官此點上訴並無理由。
２、證人卓朝輝分別於九十八年十二月二十七日晚間二十時許、九十八年十二月三十日上午十時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號住處、桃園市○○街仁愛市○巷道內等處，施用海洛因，嗣為警於同年月三十日上午十時四十五分許，在桃園縣桃園市○○街仁愛市○巷道內查獲，並扣得海洛因殘渣袋一只、注射針筒一支、安非他命一小包（毛重０．三六公克），證人卓朝輝所涉施用第一級毒品罪嫌部分，經臺灣桃園地方法院檢察署以九十九年度毒偵字第二二五號案件提起公訴，復經臺灣桃園地方法院以九十九年度審訴字第二二四五號判決有罪；所涉持有第二級毒品罪兼部分，亦經臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二六三八一號案件聲請簡易判決處刑，復經臺灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字三一七六號刑事簡易判決有罪，固有上訴書附件之臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二二五號起訴書、九十九年度偵字第二六三八一號案件聲請簡易判決處刑書、證人卓朝輝之臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等附卷可稽，惟此僅能證明證人卓朝輝分別有於前揭時間施用海洛因，及因持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲，無從推論上述海洛因、甲基安非他命來源係被告張少凱，況證人卓朝輝既已先於九十八年十二月二十七日晚間二十時許，於其住處內施用海洛因，被告張少凱自不可能於九十八年十二月三十日販賣海洛因予證人卓朝輝以讓證人卓朝輝於九十八年十二月二十七日晚間施用，是檢察官此點上訴自無理由。
３、檢察官上訴復以證人卓朝輝於九十八年十二月三十日上午十時四十五分許為警查獲，並扣得如本件起訴書所載之海洛因等毒品，足見證人卓朝輝前揭證詞並非虛妄，惟此僅能證明證人卓朝輝於九十八年十二月三十日因毒品案件為警查獲，尚無從推論證人卓朝輝當日所為證述均為實在，況證人卓朝輝當日所為證述，復與證人卓朝輝於偵查時及原審審理中所為證述內容均不一致，內容已如前述，自難徒憑證人卓朝輝前後不一致之證述，即推論被告張少凱涉有販賣海洛因之犯行。
綜上所述，並無證據證明被告張少凱確有檢察官起訴意旨所指販賣第一級、第二級毒品之犯行，原判決為被告張少凱無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官黃惠君中華民國100年10月26日