臺灣高等法院100年度上訴字第2215號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2215號刑事判決

裁判日期：民國100年10月26日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2215號上訴人即被告鄭 凱彬 選任辯護人 金志雄 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度重訴字第5號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3024號、99年度偵字第3014
4號，併案審理案號：100年度偵字第2386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有手槍及殺人部分暨執行刑部分均撤銷。
鄭凱彬 未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍壹支、改造手槍壹支及口徑均9mm之制式子彈柒顆，均沒收。
鄭凱彬共同殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權玖年。扣案如附表編號一、三、四所示之制式手槍參支，均沒收。
其他上訴駁回。
鄭凱彬撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月，褫奪公權玖年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表編號一、二、三、四所示之制式手槍參支、改造手槍壹支及口徑均9mm之制式子彈柒顆，均沒收。
事實
一、鄭凱彬前於民國90年間，因傷害案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第258號判決判處有期徒刑3月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第1832號判決撤銷改判決有期徒刑4月確定，於91年3月4日易科罰金執行完畢。
二、鄭凱彬明知制式手槍、具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有。因鄭凱彬、 彭璿璋 之前在臺北縣永和市、中和市（現改制為新北市永和區、中和區）一帶所經營之賭場曾遭 蔡俊明 行搶，2人為防賭場再次遭搶及防身之用，乃基於持有制式手槍、具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於94年11月7日晚上某時許，與彭璿璋一同至位在當時之臺北縣三重市（現改制為新北市三重區）之某醫院停車場內，由鄭凱彬向真實姓名年籍不詳、自稱「王永欽」（綽號「 欽董 」）之成年男子，借得如附表編號一、二所示之制式手槍、具殺傷力之改造手槍各1支、口徑9mm之制式子彈27顆後（其中16顆用以射擊蔡俊明，詳如後述，另扣案11顆中之4顆經鑑驗試射後，亦已不具殺傷力），即無故持有之（彭璿璋則借得如附表編號三所示之制式手槍）。
三、鄭凱彬與彭璿璋共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡及行為分擔，以每晚新臺幣（下同）5千元之代價，承租位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○號之鐵皮屋作為賭博場所，並自94年11月8日起邀集不特定之賭客到場以天九牌為賭具而賭博，賭客每贏得1萬元即應支付抽頭金5百元予彭璿璋，鄭凱彬則負責在場圍事。
四、94年11月10日凌晨2時40分許，蔡俊明攜帶如附表編號四所示之制式手槍及子彈9顆，偕同 王清榮 步入上開錦和路鐵皮屋之賭場前空地時，在場之鄭凱彬、彭璿璋2人遂即懷疑蔡俊明即是之前行搶賭場之人，鄭凱彬並瞥見蔡俊明腰間鼓鼓的似有藏放東西，乃上前搭蔡俊明之肩膀並欲對蔡俊明詢問來意，蔡俊明見狀，立刻取出上開手槍對著鄭凱彬，在鄭凱彬趨前欲搶下蔡俊明所持手槍之際，蔡俊明即擊發第一槍，惟子彈因卡彈未射出，鄭凱彬再次試圖搶下蔡俊明之手槍但未搶下， 蔡凱彬 馬上跑到停放在一旁之自小客車（紅色，車牌號碼00-0000號）左後方掩蔽，蔡俊明亦往該自小客車左前方方向跑，並再朝鄭凱彬開第二槍，此時在一旁之彭璿璋立刻持附表編號三之制式手槍朝蔡俊明開槍，蔡俊明因此被擊中腳部而倒在上開自小客車近左後車門旁。鄭凱彬、彭璿璋見蔡俊明已受傷倒地竟未罷手，復共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，分持如附表編號一、三所示之制式手槍朝蔡俊明之身體要害處開槍射擊，蔡俊明見狀亦持如附表編號四所示之制式手槍還擊共9發，過程中王清榮在衝上前欲奪下鄭凱彬所持之手槍時，亦遭鄭凱彬開槍擊中右胸及右肩間之部位而倒地（傷害部分未據提出告訴）。鄭凱彬先後共朝蔡俊明擊發16顆子彈、彭璿璋擊發3顆子彈，其中18顆分別擊中蔡俊明之頭部、胸部、雙臂、生殖器、大腿等處，使蔡俊明因腦髓、心臟、肺藏多器官貫穿引起心因性休克及多器官衰竭，而於同日凌晨2時50分送至板橋亞東紀念醫院時已無生命徵象，經急救無效後死亡。
五、鄭凱彬、彭璿璋見蔡俊明倒臥血泊中後，即向前拾取蔡俊明所持之附表編號四所示之制式手槍一同逃離。兩人先將附表編號一、三、四所示之制式手槍共3支埋藏於臺北市木柵之山區某處，嗣鄭凱彬於兩人分開逃亡後，又獨自將槍枝自原埋槍處取出改丟棄於臺中縣大甲鎮（現改制為臺中市○○區○○○路二段930之207號旁之水溝內。後警員循線於94年11月26日上午9時許，在南投縣○里鎮○○路○段○○○號之「全家便利商店」前逮捕彭璿璋，經彭璿璋透過友人與鄭凱彬聯絡確認後，乃於同日晚上7時許，帶同警員至上址水溝內取出上開制式手槍3支（彈匣內均未尋得子彈，彭璿璋所犯槍砲、賭博、殺人部分，業經本院以96年度上訴字第1180號判決應執行有期徒刑15年6月，褫奪公權8年，併科罰金50萬元，並由最高法院以96年度台上字第5966號判決駁回上訴確定，目前在執行中）。
六、鄭凱彬於本案案發後，即四處躲藏逃亡，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年3月29日通緝。嗣於99年11月12日下午1時許，在臺北縣五股鄉（現改為新北市○○區○○○○路○○○號地下室停車場為警逮捕，並扣得如附表編號二所示具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣一個）及口徑9mm之制式子彈11顆（其中4顆經鑑驗試射後，已不具殺傷力）、愷他命2包、K盤一個等物（所犯持有第三級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院以100年度易字第1046號判決判處有期徒刑5月確定）。
七、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）中和分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理（併案部分係同一事實）。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人王清榮於警詢中所為之陳述，被告及辯護人均主張無證據能力（見本院卷第62頁背面），本院審酌該陳述屬被告鄭凱彬以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於警詢（99年度偵緝字第3024號偵查卷《下稱第3024號偵查卷》第4、6頁）、檢察官訊問時（第3024號偵查卷第29、30頁、第36至39頁、第77頁）、原審準備程序、審理程序訊問時（見原審卷第56、57、107頁）暨本院審理時，對於持有制式手槍、具殺傷力之改造手槍、制式子彈、開設賭場聚眾賭博以營利及持附表編號一所示制式手槍射殺已倒地之被害人蔡俊明，蔡俊明因而死亡之事實，均坦白承認。
（二）證人彭璿璋於檢察官訊問時（見第3024號偵查卷第71、72頁）及原審審理時之證述（見原審卷第98至103頁），證明被告鄭凱彬確有如事實欄二所載，持有制式手槍、具殺傷力之改造手槍、制式子彈之行為，以及與證人共同為事實欄三所述之賭博犯行，並證明本件案發當時，係被害人蔡俊明先持附表編號四之槍枝先後射擊2槍，證人彭璿璋隨即持附表編號三之手槍還擊，擊中蔡俊明之腳部，蔡俊明因此倒在地上，之後被告始持附表編號一之制式手槍，射擊蔡俊明，及嗣後帶警員查獲附表編號一、三、四所示手槍之經過等情。
（三）證人 傅楷棖 於共犯彭璿璋殺人等案件之檢察官訊問時（94年度偵字第20417號偵查卷《下稱第20417號偵查卷》第
315頁）、法院審理訊問時（臺灣板橋地方法院95年度重訴字第60號卷二第7、8頁）及本院審理時（見本院卷第88至90頁）之證述，證明案發當時王清榮與被害人蔡俊明一前一後走，在後的被害人蔡俊明拿出手槍，被告鄭凱彬上前拉扯，蔡俊明先開槍，但是之後就聽到很多槍聲，槍戰之後，就看到蔡俊明已經躺在車子旁邊等情。
（四）證人 蕭敏棋 於共犯彭璿璋殺人等案件之檢察官訊問時結證稱：我看到有二個人走進來，一前一後，前面的綽號是青龍（即王清榮），後面的是死者，前面的那個人進來時，有向我們打招呼，後面那個人沒有。死者後來走到凱彬的後面，二個人距離不到1公尺，死者拿出槍直接開槍，開了1槍，但是好像沒有打到，後來他們有拉扯，拉扯完，凱彬也開槍打死者，後來2個人就對開，開了幾槍我也不知道，彭璿璋有在旁邊開了2、3槍，他距離他們約有3公尺遠，他是朝死者開槍，凱彬與死者對開槍後，青龍有跑過去，要將他們拉開，說是誤會。凱彬有擊中青龍一槍，死者被拉開後，退到紅色自小客車的車尾，躺在地上，當時他朝上方開槍。當時死者已經倒在地上，手一直扣扳機，亂開槍（見第20417號偵查卷第314頁背面、第315頁）；於本院審理時證稱：看到凱彬與蔡俊明拉扯，就聽到碰碰的槍聲，青龍就將2人拉開，蔡俊明被拉倒在地，鄭凱彬有拿槍抵住青龍，往1台車子後方，聽到很多槍擊聲，蔡俊明倒地後仍持槍亂開，一直擊發，不確定是否朝特定人或特定方向擊發，當時現場拿槍擊發的人還有彭璿璋，鄭凱彬有無持槍對蔡俊明射擊我不知道，只聽到很多槍聲等語（見本院卷第90頁背面至93頁）。依據證人蕭敏棋之證述可知，案發當時係被害人蔡俊明先行開槍，被告及共犯彭璿璋亦均有開槍反擊，及被告與蔡俊明拉扯後，蔡俊明是倒在自小客車近車尾處之事實。
（五）證人 陳俊博 於本院審理時證稱：案發當時是死者先開槍，之後繼續開槍，鄭凱彬閃到紅色車子後面才開槍還擊，看到死者朝鄭凱彬擊發，一直打到槍枝沒子彈，有看到鄭凱彬朝死者方向開槍時，死者在紅色車子左前車門外，死者在與鄭凱彬拉扯之前，就已開槍，除了死者、鄭凱彬開槍外，有聽到其他不同的槍聲，至於是何人開槍的，我看不到等語（見本院卷第93頁背面至95頁）。證人陳俊博亦證述案發當時係被害人蔡俊明先行開槍，並證明被告與被害人蔡俊明互相開槍時，2人的相對位置一在自小客車後方、一在自小客車之左前車門處相距不遠之事實。
（六）如附表編號一、三、四所示之制式手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：一、送鑑 貝瑞塔 制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係巴西TAURUS廠製口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送 鑑克拉克 制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係德國WALTHER廠製P99型口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。三、送鑑沙漠之鷹制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941FS口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力乙節，有上開刑事警察局94年12月23日刑鑑字第0940183317號槍彈鑑定書1份在卷可參。又本案在現場所採集之彈殼29顆、彈頭18顆經鑑定結果均屬口徑9mm之制式彈殼及口徑9mm之銅包衣彈頭等情，亦有該局95年3月15日刑鑑字第0940182633號槍彈鑑定書1份在卷可按，可徵被告案發當時所持有並射擊之子彈，應均為口徑9mm之制式子彈無疑。至被告為警查獲時所扣得如附表編號二所示之改造手槍1支及口徑9mm之制式子彈11顆經送上開刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，復有上開刑事警察局99年12月15日刑鑑字第0990162227號鑑定書1份在卷可考，是被告未經許可持有制式手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有子彈及意圖營利而供給賭博場所並聚眾賭博等犯行，均事證明確，堪以認定。
（七）另經上開刑事警察局以比對顯微鏡比對法為鑑定現場及被害人蔡俊明身上所查獲之彈殼、彈頭結果為：「一、送鑑彈殼29顆：（一）其中16顆（編號2、3、4、11、12、
14、15、19、20、22、23、24、25、26、27、29）彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一A槍所擊發。（二）其中9顆（編號1、5、6、7、8、9、10、17、18），彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一B槍所擊發。（三）其中3顆（編號30、31、32），彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一C槍所擊發。（四）其中1顆（編號87-2），認係由D槍所擊發。二、送驗彈頭18顆：（一）其中4顆（編號13、93、96、97），來復線特徵紋痕相吻合，認係同一甲槍所擊發。（二）餘14顆（編號21-2、23-1、23-2、38、42-1、80、81、82、83、84、86、87-1、94、98）其上來復線特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發。」（見上開刑事警察局95年3月15日刑鑑字第0940182633號槍彈鑑定書第6頁）。又經上開刑事警察局先試射所查獲如附表編號一、三、四所示之制式手槍後，將試射後之彈頭、彈殼，與前揭在現場所採集之彈殼28顆、彈頭4顆比對結果為：「（一）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝（即案發當時被告鄭凱彬所持有之制式手槍）試射之彈殼，與現場證物中之16顆彈殼（分別為編號2、3、4、11、
12、14、15、19、20、22、23、24、25、26、27、29）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；另該槍枝試射之彈頭與現場證物中之4顆彈頭（分別編號13、93、96、97）之來復線特徵紋痕均相吻合，亦均係由該槍枝所擊發。（二）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝（即被害人蔡俊明所持有之制式手槍）試射之彈殼，與現場證物中之9顆彈殼（分別為編號1、5、6、7、8、
9、10、17、18）之彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。（三）其中槍枝管制編號：0000000000槍枝（即共犯彭璿璋所持有之制式手槍）試射之彈殼，與現場證物中之3顆彈殼（分別為編號30、31、32）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。」，有上開刑事警察局95年6月30日刑鑑字第0950093179號函一份在卷可參。其中編號93、96、97之彈頭係分別於被害人蔡俊明之右胸側面腋下、脖子至左鎖骨間、右骨盆腔內取得，編號93號之彈頭並為致死槍擊彈頭（穿過心臟左心室心尖並斜向右上而止於右側腕窩下方之皮下組織，即法務部法醫研究所（94）醫鑑字第2015號鑑定書所示之傷口13）等情，亦有刑事證物採驗紀錄表（見第20417號偵查卷第262、26
3頁）、臺北縣政府警察局95年3月31日北縣警鑑字第0950039646號函各1份附卷可考。是由上情可知，案發當時除被害人蔡俊明以附表編號四之手槍開了9槍外，共犯彭璿璋部分應確如其所述，持附表編號三之制式手槍開了3槍，而被告則持附表編號一之制式手槍至少開了16槍。至編號87-2之彈殼部分，因係於上開錦和路142巷鐵捲門外緊臨之20號信箱旁查獲，且旁邊即有編號87-1之彈頭（見第20417號偵查卷第262頁之刑事案件證物採驗紀錄表），再參以證人傅楷棖所證，案發當時鐵門外亦有槍聲傳出等情（見臺灣板橋地方法院95年度重訴字第60號卷二第
13頁），可知該槍應係他人在鐵捲門外所射擊，且未貫穿鐵捲門，不致於擊中被害人，即與被害人之死亡結果無關。準此，被害人既身中18槍，扣除共犯彭璿璋所開之3槍外，至少有15槍乃為被告所開槍擊中，且其中包含致命傷之事實，應堪認定。
（八）此外，並有現場圖及現場照片附卷可稽，暨如附表編號一至四所示之制式手槍3支、改造手槍1支及制式子彈11顆扣案可資佐證。而被害人蔡俊明因遭被告及共犯彭璿璋持槍射擊，頭部、胸部、雙臂、生殖器、大腿等處共計有37個槍彈孔、推定有20個槍傷入口，疑似有2個貫穿後再穿入體內之槍傷，故推定遭18發槍擊，使蔡俊明因腦髓、心臟、肺藏多器官貫穿引起心因性休克及多器官衰竭，於94年11月10日凌晨2時50分送至亞東紀念醫院時已無生命徵象，嗣經急救無效而死亡等情，亦有亞東紀念醫院病歷資料、法務部法醫研究所（94）醫鑑字第2015號鑑定書各1份附卷可稽，並經檢察官督同檢驗員相驗屬實，有檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各1份在卷可按。
二、對於被告辯解、辯護人辯護本院之判斷：
（一）被告辯解（上訴）要旨
1、被告否認有殺人之意思，辯稱：和蔡俊明是偶遇，是蔡俊
明先開槍，被告不得已才開槍反擊，被告雖然知道開槍會殺死人，但是被告沒有致蔡俊明死之意思，被告是正當防衛云云。
2、辯護人則為被告辯護稱：被告只有傷害之犯意，無殺人之
故意，本案係被害人蔡俊明先行開槍，原審認定被告及共犯彭璿璋先開槍有誤，被告被迫反擊以求自保，被告之行為應符合正當防衛，對於被害人死亡之結果，應認為係防衛過當；至於查獲扣案附表編號一、三、四槍枝部分，警方是透過共犯彭璿璋聯絡被告，被告主動供出藏槍地點，應構成自首，若非自首，亦符合自白，原審就此並為斟酌等語。
（二）本院之判斷
1、關於本案案發當時究係何人先開槍乙節，本院業依據上開
證人彭璿璋、傅楷棖、蕭敏棋、陳俊博等人之證述，而認定本案是被害人蔡俊明先行開槍，此觀本院另案（即共犯彭璿璋案件）96年度上訴字第1180號刑事判決亦同此認定。原審雖據證人王清榮之證述而為被告及共犯彭璿璋先行開槍之認定，然查，案發當時在現場之目擊證人除王清榮外，其餘在場之人均證稱係被害人先開槍，而觀之證人王清榮於歷次之證述，證人王清榮先稱：案發當時與蔡俊明並肩走在一起，走到一半就突然聽到槍響，我即往前衝，蔡俊明在我後面，有聽到連續槍聲，轉頭時蔡俊明已倒地，斯時對方在我前後，不敢稱是誰開槍，但是我看到的人都有開槍，這邊也有開槍，那邊也有開槍，當時到處都是火光，（鄭凱彬有無對蔡俊明開槍？）就如我剛剛所說的，前、後面都有人開槍，我不能講說到底有沒有開槍，（確定蔡俊明1槍都沒有開？）沒有辦法確定，蔡俊明有無將槍藏在身上我不清楚；又稱：確定蔡俊明手上沒有槍，我百分之百確定是賭場的人先開槍（見臺灣板橋地方法院95年度重訴字第60號卷一第131至145頁）；於原審審理時證稱：（誰先開槍？）被告跟彭璿璋，（當時鄭凱彬在什麼位置？）我不知道，因為我跟他們都不認識，他們
2人是否有在現場，我都無法確定，因為我之前不認識他們，（如何確定是別人先開槍而不是蔡俊明先開槍？）當初就是先聽到槍聲，我是聽到槍聲才往前衝，當時並沒有看到蔡俊明手上有拿槍，我不知道槍聲從哪裡來，我只能確定是對方先開槍，其他的事情我都不能確定等語（見原審卷第91頁背面第97頁）。查證人王清榮既先證稱不確定何人開槍在先，也不確定被害人蔡俊明有無帶槍，嗣卻又稱是賭場的人先開槍，前後證述已不一致，況依證人王清榮所述，當時證人係與蔡俊明並肩往前行走（其餘證人均證稱2人係一前一後，王清榮在前，蔡俊明在後），既是如此，則證人之視線必是注意前方事物，而不及一旁之被害人蔡俊明，且開槍乃瞬間之事，故對於被害人蔡俊明之動靜，證人應不及注意才是，再者，據被告及共犯彭璿璋供述，被害人蔡俊明所開之第1槍，並未擊發，既未擊發，則發出之聲響不大，則證人王清榮亦有可能對此不知情；又案發地點乃被告與共犯彭璿璋共同經營之賭場，案發當時又有賭客在該處聚賭，此乃非法之事，被告斷不可能主動滋事而引來警方之注意，若非被害人先行持槍挑釁，被告應無主動持槍先射擊被害人之理？故，本院依據上情認定，本案案發當時應係被害人蔡俊明先行開槍，原審此部分之認定，尚有違誤。
2、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有
共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院73年台上字第2364號判例）；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參照最高法院30年上字第1040號判例）。被告鄭凱彬、共犯彭璿璋2人與被害人蔡俊明間有之前搶賭場之夙怨，案發當時見蔡俊明又攜槍前來，且先行開槍，2人見此偶發情狀，乃各自以客觀之行為即持槍射擊被害人蔡俊明，且依上開鑑識結果，被告與共犯彭璿璋分別開槍射擊16顆、3顆子彈，致被害人身中18槍，顯見行為當時，被告與彭璿璋間基於相互之認識，而以共同殺人之意思參與，並各自為殺人行為之分擔，堪以認定。
3、又被害人蔡俊明係身中18槍，其中至少15槍係遭被告所持
之制式手槍擊中，而持制式手槍朝人射擊，足以致人於死，應屬一般人得預見之事，被告於本院審理時亦自承知悉此情（見本院卷第120頁背面）；再綜合上開證人及被告之自白可見，被告在自小客車左後方持槍射擊被害人當時，被害人係倒在自小客車左側靠近後行李廂附近，此點另對照內政部刑事警察局95年1月25日刑醫字第0940182046號鑑驗書（見第20417號偵查卷第268頁）內容記載：採自自小客車左後輪框上之血跡（編號89）、左後加油孔下之血跡（編號90）、左後保險桿上血跡（編號91）、左後輪擋泥板上血跡（編號92），經鑑驗結果與被害人蔡俊明
DNA-STR型別相同等情，可得應證。被告在與被害人僅相距幾步之近距離，持殺傷力強大之制式手槍，連續朝被害人射擊16槍，衡情1槍即足以取人生命，被告竟射擊達16槍之多，若謂無致人於死之意，實難令人置信。
4、本案雖係被害人蔡俊明先開槍，但是被害人所開之第一槍
並未擊發，此為被告所自承，另證人彭璿璋亦證述在卷，被告另自承被害人開第一槍時，2人是面對面，開完槍後，被告有上前欲搶槍未果，被害人隨後往自小客車左側跑，被告也跑至自小客車後方掩蔽，對被害人開槍時，被害人已經被彭璿璋開槍擊倒在地等情（見本院卷第128頁背面、原審卷第107頁背面），顯然被告持槍射擊被害人當時，侵害業已過去，且被害人已失去行動能力，與被害人同行之證人王清榮也經被告射倒在地，無法馳援，而依前揭現場圖及現場照片所示，被告除可以該自小客車掩蔽外，周圍還有冰箱、貨櫃等供掩蔽，其大可一面躲藏到被害人子彈用盡或不支休克，一面報警，並無對準已倒臥在地之被害人近距離連開16槍之必要，可徵被告與共犯彭璿璋
2人因先前怨隙之故，已非單純基於排除不法侵害之意思還擊被害人，而同時亦具有故意殺害被害人之犯意存在，至為灼然，揆諸前揭說明，自亦無主張正當防衛權之餘地，更遑論有防衛過當之情。
5、至於辯護人主張就被告未經許可持有手槍犯行，應符合自
首或自白之要件部分，查扣案之附表編號一、三、四之制式手槍，雖係經被告告知警方藏槍地點而取出，然當時警方已經先行查獲共犯彭璿璋，對於被告2人持槍殺人犯行，有偵查犯罪權限之司法警察已經知悉（參共犯彭璿璋94年11月26日警詢筆錄，第20417號偵查卷第12、13頁），被告顯非對於未發覺之罪自首，不符自首之要件甚明。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。細繹該規定係謂並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有去向可明。故此，本案亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，辯護意旨所陳並不足採。
三、綜上事證，足認被告客觀上確有開槍射殺被害人死亡之行為，應無疑義。且因被告係持殺傷力強大之制式手槍至少射中被害人15槍，並包含胸部、心臟等人身要害之處，其當時主觀上已具有殺人之故意，亦甚灼然，被告上開辯解，均不足採信，被告所犯未經許可持有手槍、賭博、殺人犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、新舊法之比較、適用：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第7條條文雖於97年11月26日修正公布，於00年0月00日生效，修正增列第5項規定：「意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。」並將原第5項「第一項至第三項之未遂犯罰之。」之規定移列至第6項，惟於本案被告持有制式手槍所論該條例第7條第4項之罪部分並無修正，尚無比較新舊法之問題。
（二）被告為上開殺人及意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博等行為後（其持有槍彈部分之行為繼續至99年11月12日止，應直接適用新法，故此部分無比較新舊法之問題），刑法業經修正（於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，自95年7月1日施行），修正後刑法第
2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400號刑事判決意旨）。
（三）刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪雖未修正，惟該罪罰金刑部分之法定最低刑度依修正後刑法第33條第5款之規定，為新臺幣1,000元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款規定，該罪之罰金刑法定最低刑度為銀元10元即新臺幣30元，是比較修正前後刑度結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
（四）修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。而不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應與彭璿璋就共同「實行」意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博及殺人之行為成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
（五）修正後刑法第47條第1項係規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」雖有所不同，然若被告再犯者係故意犯罪，則不論依修正前、後之規定，均成立累犯，對於被告即無有利不利之情形，亦應依一般法律適用原則，逕行依裁判時之修正後刑法第47條第1項之規定論處（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
（六）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
（七）又於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依上開修正後刑法第2條第1項之規定適用最有利於行為人之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查：修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後該條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前之規定顯較有利於被告。
（八）經綜合比較前述各項法律變更之結果後，適用修正後之刑法等相關規定並未對被告較為有利，依據刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯上開殺人及意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博等行為部分，即應一體適用修正前刑法等相關規定。至褫奪公權部分，雖刑法第37條第1項：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。」之規定雖未修正，惟修正前刑法第36條係規定「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。
三、行使選舉、罷免、創制、複決之資格。」，修正後第36條則規定「禠奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」，是比較修正前後刑法規定，固應以修正後刑法有利於被告，然褫奪公權為從刑，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨及86年度台上字第3196號判決意旨），本案就被告所為殺人犯行部分既應適用修正前刑法相關規定，則禠奪公權部分自應一體適用修正前刑法相關規定。
（九）至於沒收為從刑之一種，附屬於主刑，亦不生比較輕重問題，故本件應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告之（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
五、論罪科刑之理由：
（一）核被告就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，應各僅成立一罪。又被告係以一持有行為同時持有附表編號一、二之制式手槍、改造手槍及制式子彈而觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有制式手槍罪處斷。
（二）被告就事實欄三所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。其就此部分與共犯彭璿璋間有犯意聯絡、行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。其於94年11月8日至同年月10日期間內，先後多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，均時間緊接、方法相同、所犯復係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並各依法加重其刑。又被告係以一供給賭博場所之行為，同時觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。
（三）被告就事實欄四所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。其就此部分與共犯彭璿璋間亦有犯意聯絡、行為分擔，亦應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告鄭凱彬雖射擊16發子彈，但係於同時同地實施，各個開槍動作之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。
（四）被告有事實欄一所載之前科紀錄，於91年3月4日易科罰金執行有期徒刑完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）被告所犯上開未經許可持有手槍罪、意圖營利聚眾賭博罪及殺人罪等3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（六）上訴駁回部分：原審認被告所犯共同連續意圖營利，聚眾賭博部分，罪證明確，適用刑法第268條前段、後段、第55條、第47條第
1項、修正前刑法第28條、第56條之規定，並審酌被告為貪圖不法利益，開設賭場戕害賭客身心，敗壞社會風氣，開設賭場之時間尚短，及被告坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並敘明被告前於95年3月29日經臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，未於96年12月31日前自動歸案接受審判，故無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。經核原審此部分認事用法並無不當，量刑尚稱妥適。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。
（七）撤銷原審判決之理由：原審認：被告鄭凱彬未經許可，持有手槍部分；與同案被告彭璿璋共同殺人部分；罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
1、原審雖認附表編號一所示之制式手槍1支，業於共犯彭璿
璋部分之本院96年度上訴字第1180號判決中宣告沒收，並經最高法院以96年度台上字第5966號判決駁回上訴而確定，本案即不予重複宣告沒收。然按，具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年台上字第6115號判決意旨參照）。原審以被告未經許可持有附表編號一之制式手槍，已於共犯彭璿璋之上開判決中宣告沒收確定，而未依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯未經許可，持有手槍罪名主刑項下為沒收之宣告，尚有未當。
2、原審認本案係被告鄭凱彬與共犯彭璿璋分持附表編號一、
三所示之制式手槍先開槍射擊被害人蔡俊明，被害人蔡俊明見狀始亦持附表編號四之制式手槍還擊，尚有未合。
3、附表編號一、三所示之制式手槍，不僅是被告鄭凱彬、共
犯彭璿璋分持以射擊被害人之殺人犯罪工具，亦屬違禁物，另被害人蔡俊明所持以還擊之附表編號四制式手槍，亦為違禁物，原審漏未於被告所犯殺人罪名主刑項下，就上開3支制式手槍為沒收之宣告，亦有違誤。
4、被告上訴指摘原審就其所犯未經許可持有制式手槍罪部分
量刑過重，另就其所犯殺人罪部分，否認犯行，均無理由。惟原判決既有前揭可議之處，應由本院將此部分及執行刑撤銷。
（八）爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例及傷害等前科紀錄，素行非佳，因經營賭場，為保護賭場之安全及防身之用，而持有制式手槍、具殺傷力之改造手槍各1支及制式子彈共27顆（於殺人犯行案發現場擊發16顆、通緝到案時扣得11顆），對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，對於社會治安所生之實際危害不輕，與被害人蔡俊明本有夙怨，因見被害人蔡俊明攜槍至上開賭場先行開槍射擊，始與共犯彭璿璋分持附表編號一、三之槍枝與蔡俊明互相射擊火拼，而共同殺害蔡俊明，其先後擊發16顆子彈，其中4顆更擊中蔡俊明之身體要害為致命傷，殺意甚堅，犯罪手段兇殘，使當時年僅27歲之被害人蔡俊明因此喪生，造成被害人家屬永久遺憾，兼衡本案起因於被害人非法持有制式手槍對被告開槍射擊，被告還擊之對象特定，並非針對無辜百姓，及被告犯罪後即逃匿，經通緝4年餘始緝獲，就所犯持有槍枝罪，坦白承認，惟就殺人部分，始終否認有殺人犯意，避重就輕，暨被告國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑；就併科罰金部分，併諭知罰金易服勞役之折算標準；另依修正前刑法第51條第
5款規定，定其應執行之刑如主文第五項所示。又被告所犯殺人罪部分，依其犯罪之性質，本院認以宣告褫奪公權為當，爰併依修正前刑法第37條第2項宣告褫奪公權9年。
（九）又被告雖係於96年4月24日以前為本案殺人犯行，然其所犯殺人罪部分屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第
1項第15款所定之罪，且本院所量處之刑期已逾有期徒刑
1年6月；至於所犯未經許可持有手槍罪部分，持有行為終了日為99年11月12日，故均無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附此敘明。
（十）扣案如附表編號一、二、三、四所示之手槍，及具殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於原扣得11顆制式子彈中之其中4顆，經送鑑定因試射而失其效能不具殺傷力，被告鄭凱彬持附表編號一所示之制式手槍，在案發現場射擊之16顆子彈，共犯彭璿璋持附表編號三所示之制式手槍，在案發現場所擊發之3顆子彈，被害人蔡俊明持附表編號四所示之制式手槍，在案發現場射擊之9顆子彈，均已因擊發而滅失，遺留於案發現場之彈殼、彈頭，亦因已不具殺傷力，失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質，爰均不為沒收之諭知。
六、適用法律：
（一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、56條、刑法第47條第1項、第55條、第268條前段、後段、第271條第1項、修正前刑法第51條第5款、第37條第2項、刑法第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
殺人、槍砲部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
賭博部分不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國100年10月26日附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│手槍廠牌、口徑、型式、管制編號│備註│├──┼───────────────┼───────┤│一│巴西TAURUS廠製口徑9MM之制式半│鄭凱彬所持有│││自動手槍（含雙排彈匣壹個，槍枝││││管制編號：0000000000）壹枝。││├──┼───────────────┼───────┤│二│仿WALTHER廠P22型半自動手槍製│鄭凱彬所持有│││造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之│（另扣得口徑均│││改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝│9mm制式子彈11│││管制編號0000000000號）。│顆，其中4顆經││││送鑑定試射結果││││具有殺傷力）│├──┼───────────────┼───────┤│三│以色列IMI廠製941FS口徑9MM之│彭璿璋所持有│││制式半自動手槍（含雙排彈匣壹個││││，槍枝管制編號：0000000000）壹││││枝。││├──┼───────────────┼───────┤│四│德國WALTHER廠製P99型口徑9MM│蔡俊明所持有│││之制式半自動手槍（含雙排彈匣壹││││個，槍枝管制編號：0000000000）││││壹枝。││└──┴───────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。