裁判字號：最高行政法院99年判字第653號判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：原住民族工作權保障法
最高行政法院判決
99年度判字第653號上訴人中國時報文化事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 王惠光 律師被上訴人行政院原住民族委員會代表人 孫大川 上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國97年8月13日臺北高等行政法院96年度訴字第4041號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人以上訴人標得「政策百分百-關懷鄉土系列活動-新竹專題報導」等74件採購案，履約期間僱用員工總數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以民國96年5月2日原民衛字第0960021943號處分書(下稱原處分)，核定上訴人應繳納原住民就業代金新臺幣(下同)6,177,600元，扣除已繳納25,344元，尚須補繳6,152,256元。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)報紙涉及資訊之提供，必須每天固定時間提供資訊，不若其他物品之採購係可1次交付而長時間使用。因此訂購時間是否視為履約期間，實有爭議。系爭標案中除部分係訂購報紙之財物買受外，其他均為廣告刊登、委託製作專題報導、舉辦座談會或宣傳等項之勞務委任。尤其廣告刊登部分，雖該標案契約書載明上訴人提供給該招標單位之刊登廣告契約時間很長，但是得標單位刊登廣告之時間，只是在契約中的短暫數日而已，而且到底何時該刊登廣告，係由投標單位決定，係屬於給付未定履行期間之契約，斷無所謂「自訂約日起至廠商完成履約事項日止」之「履約期間」。是履約期間應以實際履行契約之天數為準，而不應以合約天數為準，就比例在合約期間內約定1年之內必須服勞務7天，則7天才是履約期間，而不應以1年為履約期間，方符合履約之真正本意及原住民族工作權保障法照顧原住民族之意旨。政府採購法施行細則第107條第1項後段規定將政府採購法第98條規定所稱「履約期間」，以及原住民族工作權保障法第12條第1項規定所稱「履約期間」均規定為自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，顯與政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項及民法第229條第2、3項等規定相牴觸。行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函後段「不明，則自訂約日起算」部分，依同理亦牴觸法律。(二)又報紙有一定的編採及工作人員，並不因政府機關多採購報紙就增加多少工作機會，報紙的發行量之多寡，影響工作機會之多寡，其影響因素並不大。而政府機關在報紙上刊登廣告，為其行政上之需求所必要，刊登廣告也不會創造出任何工作機會，(按專題報導是以現有之記者採訪與撰稿，而廣告刊登更不會增加任何工作機會，均係利用現有之人力)，與原住民族工作權保障法之立法意旨(原住民也能夠共享政府採購所創造之工作機會)不符，自不應依原住民族工作權保障法第12條之規定，限制投標機關在履約期間須維持一定比例之原住民工作人數。(三)依個人資料保護法，政府機關對於原住民族的資料不可能提供給一般業者，包括原住民之學經歷、專長、技術、年齡、性別、特殊能力也沒有建檔。但如果政府未提供資料，縱得標廠商按原住民族工作保障權法及政府採購法之規定僱用原住民，亦無從遵循。(四)對於報紙之承銷、派報，大多是委由各地承銷商負責，實際上財物買受關係應該是成立於各地方政府與承銷商之間，並非與上訴人之間直接發生訂購關係。政府機關應和各地方的報紙經銷商簽約，系爭招標機關卻要求與上訴人簽約，本來應該以各地承銷商的員工人數計算政府採購法第98條之適用範圍，但因招標機關特殊要求直接與上訴人簽約，卻遽然以上訴人的總人數作為政府採購法第98條適用之員工人數標準，顯有失當。(五)就繳納代金之金額而言，應以得標廠商得標總金額以及所創造之工作機會而有比例原則之考量，若得標之金額（例如訂購乙份報紙僅10元）與所創造之工作機會並不龐大，甚至不會製造工作機會，卻要求繳納巨額之代金，顯然與立法意旨並不相符，亦非繳交代金之原意等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：上訴人標得新竹市政府「政策百分百－關懷鄉土系列活動－新竹專題報導」等74件採購案，經該會函請新竹市政府等招標機關確認採購決標資料，業經新竹市政府等招標機關確認，並有採購契約等影本在卷可稽；又據勞工保險局及中央信託局按月提供投保單位投保人數資料核對，上訴人於履約期間之91年5月至93年8月國內僱用員工總人數已逾100人認上訴人標得政府採購案74年，而未於前開履約期間內僱足原住民人數，違規事證明確，乃依原住民工作權保障法第12條第3項之規定，核定上訴人應繳納原住民就業代金6,177,600元，扣除已繳納25,344元，尚須補繳6,152,256元，並無不當。又上訴人應就內部人事編制及職務類缺於投標前自行考量風險損益。且報紙製作過程、派送及廣告之製作等尚須人力，非如上訴人所訴無創造任何就業機會。再者，依原住民族工作權保障法第24條第2項及政府採購法施行細則第108條第2項之規定，未足額僱用原住民者，即需按差額人數乘以每月基本工資計算代金，係屬羈束處分，無涉比例原則。末按政府採購法施行細則第107條第1項後段：「採購法第98條所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，依據司法院釋字第443號解釋意旨，其無牴觸母法，且與民法第229條第2項、第3項給付遲延無涉。況被上訴人依招標機關回復之契約資料認定履約期間，若有提前履約完成者，併依其提供之驗收證明更正原列之履約期間；若契約中無明確履約期間者，始以「訂約日至廠商完成履約事項之日」認定。顯見被上訴人已依行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函釋作最有利得標廠商之認定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項規定之目的均在於使具相當規模之得標廠商於履約期間僱用原住民，以增進原住民就業機會，該二法條並未區分該得標是否實際創造就業機會，亦未區分該得標為廠商創造了多少利潤，故縱使得標並未創造就業機會，或所創造之利潤不高，得標廠商仍負有僱用原住民之義務，否則即應繳納代金，前揭法律課予得標廠商之社會責任，係「立法者之裁量」，且係經立法院通過之法律，法院自不得拒絕適用。本件上訴人既係依「依政府採購法得標之廠商」，且於國內員工總人數逾100人，即應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數百分之一，上訴人主張系爭得標性質特殊，應無政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定之適用云云，尚無足採。(二)按政府採購法第98條規定係以「得標廠商」之「國內員工總人數」為計算企業規模之方法，系爭標案內容之實現，縱使必須由上訴人各地承銷商為之，但既由上訴人所得標，上訴人即屬於政府採購法第98條規定之「得標廠商」，原處分以上訴人國內員工總人數為計算企業規模之方法，而未以「上訴人各地承銷商的國內員工總人數」來計算政府採購法第98條之企業規模，自無違誤。(三)按政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定，並未區分該得標是否創造了工作機會，亦未區分該得標為廠商創造了多少利潤，縱使所創造之利潤不高，得標廠商仍負有僱用原住民之義務，否則即應繳納同額代金，此法律所課予「得標廠商之社會責任」，係「立法者之裁量」，就行政機關而言，並無裁量之空間，原處分自未違反比例原則。且原住民就業代金係國家基於扶助原住民就業及生存之政策目標，對於標得政府採購法之國內一定規模廠商所課徵之公法上負擔，非屬行政罰，上訴人本得自由選擇依法僱用原住民抑或繳納代金，於「投標廠商聲明書」上，亦已明載目前國內所僱用員工總人數、所僱用身心障礙人士及原住民人數，上訴人於參與政府採購案時，已有應僱用原住民達國內總員工人數百分之一之認知，其就相關成本、人員編制及職務類缺，是否有能力符合相關法令(僱用原住民)，以執行力有未逮時應負擔之成本(代金)，本已有綜合考量及風險評估，其既已得標，又未僱用原住民達相當比例，即應繳納代金，原處分未考量得標總金額以及所創造之工作機會，依不足人數課以繳納法定同額之代金，難謂違反比例原則。(四)政府採購法施行細則第107條第1項後段，已明定「自訂約日起至完成履約事項之日止」為履約期間，並無「須經催告才開始計算履約期間」之規定，與民法自無牴觸。上訴人主張系爭標案「未定履約期間，且未經催告，依民法規定並無履約期間之起算點」云云，不足採信。至行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050號函認為：「針對履約期間，以契約中實際載明之履約期間為準，不明，則自訂約日起算」，將應僱用原住民之期間，解釋為「契約實際載明之履約期間」，與前揭增加原住民就業機會之立法意旨相符，行政機關予以適用，自無不法。又原處分依據招標機關回復之契約資料，具體認定履約期間，若有提前履約完成者，則依其提供之驗收證明更正原列之履約期間，若契約中無明確履約期間者，則以訂約日至廠商實際完成履約事項之日認定，其就履約期間之計算並無違誤。上訴人雖主張「合約約定1年之內必須服勞務(例如刊登)7天，則7天才是履約期間，而不應以1年為履約期間」云云，惟觀諸「1年內刊登7天」文義，其契約所定「應作為」期間為「1年內」，衡諸政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定立法意旨及政府採購法施行細則第107條第1項後段規定就「履約期間」之定義，應以「1年」為履約期間，較為合理。何況，依卷附計算方式，於上訴人已提早刊登完畢之情形，被上訴人係以該「提早刊登完畢之日」為履約期間末日，而未以「1年期間之末日」作為履約期間末日，對上訴人並未過苛，又系爭標案履約期間多有重疊，採購合約中有為期1年之報紙訂購，則此1年期內之其他廣告刊登標案，被上訴人亦未重複計算代金，上訴人主張尚不足採。(五)從而，原處分認上訴人標得政府採購案74件，履約期間為91年5月至93年8月，上訴人國內僱用員工總人數已逾1百人，但未於前開履約期間內僱足原住民人數，乃依原住民族工作權保障法第12條第3項規定，核定上訴人應繳納原住民就業代金6,177,600元，扣除已繳納之25,344元，尚須補繳6,152,256元，並無不法，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：(一)按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」「得標廠商其於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」政府採購法第8條及第98條分別定有明文。又「(第1項)本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」「(第1項)得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2項規定，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」同法施行細則第107條及第108條亦分別明定。另（行為時）身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。」（97年4月15日修正名稱為身心障礙者權益保障法施行細則，上開規定並移列母法身心障礙者權益保障法第38條第3項原住民族工作權保障法第12條第1項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」第3項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」本件上訴人標得上開74件採購案，於履約期間之僱用員工總人數已逾100人，而未於履約期間內僱足原住民人數，被上訴人遂依上開規定，核定上訴人應繳納原住民就業代金6,177,600元，扣除已繳納25,344元，尚須補繳6,152,256元，乃原審本於職權調查證據後審認之事實，經核於法尚無違誤，自得執為本院判決之基礎，合先敘明。(二)所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其
主文所由成立之依據。上訴人主張本件系爭採購案並未增加任何工作機會，因此並不適用原住民族工作權保障法之規定。惟被上訴人以原住民族工作權保障法訂定後，各廠商如果要成為政府採購法之得標廠商，應該平時就僱用一定比例之原住民，以便隨時可參加政府採購。而上訴人自88年度至95年度員工總人數從3,060人一直降至1,205人，甚至於最近還要進行大裁員只剩下6、7百人，以上訴人公司員工之總人數一直在持續大幅度下降之下，增加原住民僱用人員等於是要多裁撤其他非原住民的員工，此應非原住民族工作權保障法所訂立之本質；且原住民族工作權保障法之制定，是政府機關對於原住民族之資料，依個人資料保護法之規定，並不可能提供給一般業者，而包括原住民之學經歷、專長、技術、年齡、性別、特殊能力也沒有建檔。如果政府沒有提供這些資料，則縱算得標廠商要按原住民族工作保障權法及政府採購法之規定僱用原住民，亦因無法得知相關資訊，而無從遵循云云。經查，依政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定，並未區分該得標是否創造工作機會，亦未區分該得標為廠商創造多少利潤，縱使所創造之利潤不高，得標廠商仍負有僱用原住民之義務，否則即應繳納同額代金，此法律所課予「得標廠商之社會責任」，係「立法者之裁量」，就行政機關而言，並無裁量之空間。且原住民就業代金係國家基於扶助原住民就業及生存之政策目標，對於標得政府採購法之國內一定規模廠商所課徵之公法上負擔，非屬行政罰，上訴人本得自由選擇依法僱用原住民抑或繳納代金，於「投標廠商聲明書」上，亦已明載目前國內所僱用員工總人數、所僱用身心障礙人士及原住民人數，上訴人於參與政府採購案時，已有應僱用原住民達國內總員工人數百分之一之認知，其就相關成本、人員編制及職務類缺，是否有能力符合相關法令（僱用原住民），以及執行力有未逮時應負擔之成本（代金），本已有綜合考量及風險評估，其既已得標，又未僱用原住民達相當比例，即應繳納代金等情，原判決理由欄均已闡述甚詳，實難謂有判決理由不備之違法。至於上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，所為之判斷並未違背論理法則或經驗法則，原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。(三)另上訴人所舉原審96年度訴字第4172號判決(下稱原審另案判決)，主張其案件性質與本案相同，惟兩案原審之判決結果及理由迥異等情，然查，原審另案判決並非判例，對本院及原審均不生拘束之效力，且案情有間，尚難執為上訴人有利裁判之依據，並予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年6月24日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官胡方新法官鄭忠仁法官吳東都法官陳金圍以上正本證明與原本無異中華民國99年6月24日
書記官王福瀛