裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1997號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第1997號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊青蓉選任辯護人盧志科律師（法律扶助）上訴人即被告 江偉銘 選任辯護人 林見軍 律師上訴人即被告 張雅禎 選任辯護人 蔡嘉容 律師（法律扶助）上訴人即被告 曾羿祥 選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1679號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度少連偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊青蓉犯二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪，處有期徒刑柒年貳月；扣案如附表編號一所示之物沒收。
江偉銘犯二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪，處有期徒刑柒年壹月；扣案如附表編號一所示之物沒收。
張雅禎犯二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪，處有期徒刑柒年壹月，扣案如附表編號一所示之物沒收。
曾羿祥共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事實
一、莊青蓉與曾羿祥（綽號「 大寶 」）、張雅禎（綽號「 小雅 」）、江偉銘（綽號「 蒼蠅 」）、曾羿祥之女友李○萱（民國00年0月生，綽號「鞋帶」，下稱少年B）、曾○暉（00年0月生，下稱少年C）、周○賢（00年0月生，下稱少年D）、張雅禎之男友許○彬（00年0月生，下稱少年E）、少年B之弟李○宇（00年00月生，下稱少年F）等人係朋友，且莊青蓉係A女（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，警偵卷代號0000-0000）之乾姊。而莊青蓉、曾羿祥、張雅禎、江偉銘於行為時均為已滿18歲但未滿20歲之未成年人；少年B、C、D、E、F則均為14歲以上未滿18歲之少年。緣A女因與曾羿祥間之感情糾葛，欲向莊青蓉說明，乃於99年12月4日晚間11時30分許，至莊青蓉位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號之住處，莊青蓉則撥打電話聯絡曾羿祥等人到場。A女抵達現場時，莊青蓉雖有飲酒，惟其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未減低，曾羿祥亦因接獲莊青蓉之電話聯絡而與張雅禎、少年B、C、E、F等人分乘機車抵達上址，見A女站立於上址客廳大門旁右側，莊青蓉、張雅禎、曾羿祥、少年
B、C、E、F即基於共同對A女私行拘禁之犯意聯絡，由少年C持其所有之甩棍1支，向A女稱：「你現在是要怎樣？」等語，少年B則將大門之鐵捲門拉下，莊青蓉、張雅禎、曾羿祥、少年B、C、E、F並各以站、坐在上址1樓各處之方式，圍繞A女，江偉銘嗣趕抵現場，亦與莊青蓉等人基於共同對A女私行拘禁之犯意聯絡，坐在上開客廳中，莊青蓉、張雅禎、曾羿祥、江偉銘、少年B、C、E、F等8人即以此方式圍繞A女，使其無法離去，而對A女私行拘禁在上址客廳中。
二、莊青蓉、江偉銘、少年B隨即另基於傷害A女身體之犯意聯絡，由莊青蓉以腳踹A女腹部，致A女撞擊牆壁，少年B則掌摑A女臉頰，莊青蓉再以手抓A女頭髮，推A女撞擊牆壁，少年B再掌摑A女，而接續以此抓頭髮撞牆及掌摑之方式傷害A女，在此過程中，江偉銘恐莊青蓉及少年B毆打A女所發出之聲響驚動隔鄰，為使莊青蓉、少年B遂行傷害A女身體，乃至屋外向鄰居佯稱屋內聲音僅係吵架聲等語，莊青蓉及少年B則將A女毆打至流鼻血始罷手，致A女受有臉、頭部挫傷、腹壁挫傷等傷害。
三、嗣少年D亦因與少年F有約而抵達上址，亦基於與莊青蓉等人共同私行拘禁A女之犯意聯絡，圍繞A女。莊青蓉、江偉銘、張雅禎、少年B、C、D、E、F等8人復另基於二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交之犯意聯絡，少年B表示欲將絲襪套在A女頭上，張雅禎即脫下其所穿著如附表編號一所示之絲襪，由少年B命A女自行將該雙絲襪套於頭上，A女因恐遭不利對待，乃自行將絲襪套於頭上，莊青蓉則要求少年D持手機錄影，惟因操作問題及少年C唯恐留下證據而阻止，始未錄影成功，莊青蓉隨即伸手反覆拉扯絲襪，致A女臉部變形並牽制A女行動。此際，曾羿祥因無意參與此部分行為而步行至廚房，嗣由後門離開，少年B則與莊青蓉討論欲使A女以何方式當眾自慰，先後提議以雨傘、狼牙棒、烤肉夾、鍋鏟、烏龜等物插入A女陰道，嗣決定命A女以啤酒玻璃瓶插入陰道當眾自慰，江偉銘、張雅禎、少年C、D、
E、F則在旁鼓譟，莊青蓉並取出保險套，由張雅禎將保險套套在啤酒玻璃瓶口，少年B再將酒瓶交予A女，命其自慰至高潮，於A女猶豫之際，少年B向A女表示：「如果你不自己做的話，我們就要找人幫你做」等語，A女聞言，恐懼遭以更殘暴手段對待，不得已而依指示將酒瓶插入陰道，做前後抽動之動作，在場之人皆興奮、鼓噪，江偉銘並在旁討論欲使少年D、F與A女「做愛轉大人」等語，嗣A女謊稱已經高潮，將酒瓶取出，少年F則質疑A女並未呻吟出聲，其餘在場者亦嘲笑附和，少年B即命A女再度自慰並大聲呻吟，A女不得已而將酒瓶再度插入陰道並大聲叫喊，至在場眾人均表滿意，始許其停手，A女前後2度將酒瓶插入陰道之時間長達40分鐘許，致A女受有外陰部擦挫傷之傷害。嗣A女之友人陳○詩（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）等3人趕抵上址尋找A女，張雅禎、少年D、E即先行離開；少年B則書寫「我是破麻，我是賤女人，我不應該當人家第三者，我不應該當狐狸精，對不起，我錯了，請你原諒我」等字樣之紙條1張，命A女至上址住處外之大馬路高喊紙條上文字，並掌摑自己臉頰10下，始許其離去，A女為求脫身，乃依指示至大馬路邊反覆2次高喊上開文字並自行掌摑臉頰後，莊青蓉等人始於99年12月5日凌晨3時30分許讓A女離開上址，以此方式對A女以違反其意願之方法施以凌虐而為性交，並計私行拘禁A女達4小時許。A女嗣即報警處理，經警於同年月6日上午11時40分許、中午12時50分許、下午2時30分許，分別在附表所示地點扣得如附表所示之物，並循線查悉上情。
四、案經A女訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴範圍之認定：
㈠、起訴書第4頁第10至15行所載「少年B即緩頰表示要給A女一個機會原諒A女，A女連忙答應，隨即依照少年B之指示走出莊青蓉住處，至大馬路邊高喊10次『我是破麻，我是踐（應係「賤」之誤繕）女人，我不應該當人家第三者，我不應該當狐狸精，對不起，我錯了，請你原諒我。』，並賞自己10巴掌，少年C竟表示A女太小聲聽不到，要求A女再做一次。
迄翌日（5日）清晨3時30分許，Ａ女始由陳○詩等人陪同脫身離開」之犯罪事實，核諸起訴書第2頁、第3頁已分別記載「莊青蓉、張雅禎、曾羿祥、江偉銘、少年B、C、D、E、F基於共同剝奪人行動自由之犯意聯絡」、「莊青蓉、張雅禎、江偉銘、少年B、C、D、E、F．．基於共同強制性交之犯意聯絡」，堪認公訴意旨係認起訴書第4頁第10至15行所載上開犯罪事實，係在此剝奪告訴人行動自由之過程中，由被告莊青蓉、張雅禎、曾羿祥及江偉銘共同基於犯意聯絡所為，及在加重強制性交之過程中，由被告莊青蓉、張雅禎及江偉銘共同基於犯意聯絡所為，此亦據原審蒞庭檢察官於原審準備程序時陳明在卷（原審卷一第62頁、第148頁背面），故此部分公訴意旨所指犯罪事實，係將被告莊青蓉、張雅禎、曾羿祥及江偉銘認為係少年B之共犯，而一併起訴，法院自應依法審理。
㈡、至起訴書證據並所犯法條欄雖記載「被告張雅禎另犯刑法第277條第1項傷害罪嫌」等語，惟起訴書之犯罪事實欄並未記載張雅禎有何傷害之犯罪行為分擔或犯意聯絡，原審蒞庭檢察官亦以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官100年度蒞字第909號補充理由書敘明並當庭表示起訴意旨未敘及被告張雅禎之傷害犯行，起訴書所載被告張雅禎另涉犯傷害罪嫌係法條誤載等語（原審卷一第150頁背面、第156頁），自應認檢察官並未就本案傷害犯行起訴被告張雅禎，是法院無從就此部分加以審理。
二、證據能力方面
㈠、被告莊青蓉於偵查中、原審及本院審理時對於犯罪事實均自白不諱，而其自白並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，自具有證據能力。
㈡、被害人A女於警詢之陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告曾羿祥、江偉銘及其等辯護人爭執被害人A女於警詢所為陳述之證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分尚無證據能力。
㈢、關於被告以外之人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人A女、少年B於偵查中所為證述，及被告莊青蓉、張雅禎、江偉銘、曾羿祥以證人地位就自身以外之共同被告所為之證述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則上開證人於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
㈣、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。故被害人A女、少年B、少年C、少年D、少年E、少年F於原審少年法庭，及共同被告莊青蓉、張雅禎於原審羈押調查庭，向法官所為之審判外陳述，均有證據能力。
㈤、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，除前述證據能力之判斷部分外，其餘本案採為判決基礎之審判外陳述及文書資料，被告及其等辯護人均不爭執，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述或文書作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。
㈥、卷附非供述證據無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、實體有罪部分
一、訊據被告莊青蓉對於上開犯罪事實坦承不諱。另訊據被告江偉銘矢口否認有何私行拘禁、傷害、加重強制性交犯行；被告張雅禎固坦承於上開時間、地點有脫下絲襪，並將保險套套在酒瓶上等情，惟矢口否認有何私行拘禁、加重強制性交犯行；被告曾羿祥固坦承於上開時間至被告莊青蓉上開住處，惟矢口否認有何私行拘禁犯行。其等辯解及辯護人辯護要旨如下：
⒈被告莊青蓉之辯護人為其辯護稱：被告莊青蓉及共同被告均
未以自己之身體或親自使用器物進入告訴人A女之性器或使之接合，不構成加重強制性交罪，應僅成立強制罪。而被告莊青蓉於行為時已因酒醉而致其辨識行為違法之能力及自我控制能力顯著降低，應減輕其刑等語。
⒉被告江偉銘辯稱：其抵達現場時，被告莊青蓉住處大門鐵門
已拉下，當時告訴人已受傷，其並未看見被告莊青蓉及少年B毆打告訴人，亦未不讓告訴人離去，且其未拿絲襪，未拉扯告訴人套頭之絲襪，未參與討論、亦未命告訴人以酒瓶自慰，就少年B命告訴人在上址路旁高喊「我是破麻」等言語並打自己巴掌乙事，並未參與討論，是其並未參與任何私行拘禁、傷害、強制及加重強制性交犯行云云；辯護人則為被告江偉銘辯護稱：妨害自由及傷害部分，被告江偉銘係事後到場，對此並無犯意聯絡或行為分擔，妨害性自主部分，被告江偉銘並未參與決意、亦無強迫告訴人之積極作為，僅因年輕識淺，面對此突發狀況，不知應如何應對，而在旁未加置理，自不能僅因被告江偉銘單純在場之消極不作為，即認其亦為共犯，且「強迫告訴人自慰」之行為缺乏妨害性自主罪行為主體之客觀構成要件，被告莊青蓉等人亦僅欲使告訴人難堪，並無性侵之犯意，該等行為應屬單純之妨害自由罪行等語。
⒊被告張雅禎辯稱：其並無不讓告訴人A女離去，且其絲襪因
為勾破掉，外觀難看且不舒服，所以才在莊青蓉住處廁所內脫下，並非為套A女頭部才脫下，且其雖有將保險套套在酒瓶上，但並未命告訴人以酒瓶自慰，並不知在場其他人欲拿酒瓶命告訴人自慰云云；辯護人則為被告張雅禎辯護稱：張雅禎與曾羿祥共同承租同一棟房屋，99年12月4日晚間，張雅禎加班至晚上12點，由其男子許Ｏ彬騎機車載下班，回到租屋處時，因未帶鑰匙而無法進入，而因曾羿祥與曾Ｏ暉準備要外出，張雅禎來不及叫曾羿祥及曾Ｏ暉，乃跟隨曾羿祥至莊青蓉住處，是為了向曾羿祥借鑰匙，事前不知A女在現場，亦不知其他共同被告在現場，足見張雅禎與其他被告無事先謀議之犯意聯絡。又張雅禎到案發現場時，發現氣氛不對，便不敢多話，而與許O彬小聲談話，並未有任何動作或言語不讓A女離開現場。再因張雅禎絲襪勾破，才到廁所脫下，而因廁所垃圾桶並未放置垃圾袋，因此張雅禎乃將該絲襪帶出並放在客廳桌上，約經過5、6分鐘後，李Ｏ萱才叫A女以該絲襪套在頭上，然張雅禎脫下絲襪時並不知道李Ｏ萱要A女將該絲襪套在頭上。另莊青蓉請張雅禎將保險套套在啤酒瓶上，但莊青蓉並未告知是要做何用途，是張雅禎將保險套套在啤酒瓶後放在桌上約過10分鐘後，莊青蓉才命A女將該套有保險套之啤酒瓶插入下體。故張雅禎事前與莊青蓉及少年B並無同謀，其對於本案發生之經過並無預見及控制能力，不能僅因其在場之單純不作為，即認定為妨害自由之共犯，又被告等人係基於報復、教訓或好玩之犯意，強制告訴人當眾自慰，由主觀犯意分析，該行為應成立公然侮辱罪，而非強制性交罪等語。
⒋被告曾羿祥辯稱：其係至被告莊青蓉住處制止被告莊青蓉與
告訴人對罵，並無不讓告訴人離去之情，其無妨害自由犯行云云；辯護人則為被告曾羿祥辯護稱：被告曾羿祥前往上址前，並不知告訴人A女在該處，並未事前合謀私行拘禁告訴人。而莊青蓉住處之鐵捲門係少年B聽命於莊青蓉而拉下，被告曾羿祥當時因事與人以行動電話交談，不知上址鐵門係何時由何人拉下，亦未同意。又曾羿祥並未在莊青蓉住處客廳圍住A女，阻止A女離去，更未有人出言要求不准離開。且被告曾羿祥在場有制止之行為，後又先行離開，足認其並無剝奪告訴人自由之犯意聯絡或行為分擔等語。
二、經查：
㈠、如事實欄一所示私行拘禁犯行部分：⒈告訴人A女於上開時間抵達上址後，被告曾羿祥、張雅禎及
同案少年亦隨即抵達，少年C持甩棍稱：「現在是要怎樣？」等語，嗣返回租屋處偕同被告江偉銘到場，少年B則拉下鐵門，眾人在上址屋內呈圍繞告訴人之狀態，被告江偉銘到場後，坐於上址客廳中之單人沙發上，共同圍繞告訴人，使其無法離去等情，業據證人即告訴人A女於偵查中證稱：「曾Ｏ暉是第一個進來，他拿著甩棍對我說『你現在是要怎樣』，其他進來的人有人把鐵門拉下來，我不知道是誰，接著他們就各自挑個位置坐下來，我確定當時江偉銘已經到了。因為他坐的是單人沙發，．．．鐵門拉下時我就很想走，但是已經走不了。」等語；及於原審審理時證稱：「曾Ｏ暉走進來拿一支甩棍，．．有八個人即李Ｏ萱、曾Ｏ暉、曾羿祥、張雅禎、李○宇、許○彬、江偉銘，周○賢是鐵門拉下後才來，鐵門拉下來前除周○賢外其餘都到。」、「（是何人拉下鐵門？）李Ｏ萱。」、「每個人都找個位子坐下來後，曾羿祥說趕快處理，這種女人就是應該要趕快處理一下。」、「（張雅禎個人除說話行為外有無用何方法，阻止你離開？）是沒有，但是他們已經將鐵門拉下我怎麼走？」、「（有無人將後門關起來或是封閉？）我有想我走到後門，他們將我拉回來，那不是更慘？他們就已經把鐵門拉下來了，有可能會讓我走到後門去嗎？我不曉得有沒有人將後門關起來，我也沒有走到後面去，我也沒有這個機會，因為他們分散在各角落，我如果走過去，說不定就有人將我拉回。」等語明確（99年度他字第2725號卷第6頁、原審卷二第58、63頁），核與少年B於原審法院少年法庭及原審審理時證稱：「（誰拉鐵門？）我拉的，剛開始是討論如何懲罰被害人不讓被害人離開。之後是莊青蓉叫我拉下鐵門。」、「（曾Ｏ暉拿甩棍時是否有對被害人說妳現在是要怎樣？）對。」、「（在少年法庭訊問是否有說剛開始是討論如何懲罰被害人不讓她離開？）是。」等情節（原審卷一第第180至181頁、197頁反面；原審卷二第68頁）；少年C於原審審理時證述：
「鐵門拉下有部分人在客廳，部分在廚房，我跟曾羿祥、江偉銘人在廚房。」、「（鐵門拉下的前後，有無聽到現場有人說不讓被害人離開？）莊青蓉有說。」、「（江偉銘是何時到現場？）其他人都來了，周Ｏ賢還沒有來前，他比周Ｏ賢早到五到十分鐘。」、「（江偉銘到時，現場鐵門已否拉下？）他進來鐵門才拉下。」等情節（原審卷二第93頁反面、94頁、96頁反面）；及少年F於原審法院少年法庭及本院審理時證述：「莊青蓉不讓被害人離開，李Ｏ萱拉下鐵門。」、「（誰拿出甩棍？）曾Ｏ暉拿在手上，後來曾羿祥就把他搶下來。」、「（何人拉鐵門？）我姐姐。」、「（拉下鐵門，被告曾羿祥有無在場？）有。」、「（有無表示反對意見？）沒有。」、「（他走來走去時，鐵門是否是關著？）對。」、「（你們幾人是否有繞在被害人周遭？）我們是坐在被害人周圍。」、「（有坐著、站著在被害人周圍？）是。」等情節（原審卷一第81頁；本院卷第167頁）大致相符。
⒉依證人即少年C於原審審理時之前開證述，可知被告江偉銘
於大門鐵門拉下時，已在上址廚房內（原審卷二第93、96頁反面），其辯稱係於告訴人遭毆打完畢後始到場，顯與事實不符。再依現場平面示意圖、大廳平面測繪示意圖、穿堂、廚房平面測繪示意圖、告訴人手繪現場圖各1紙、現場照片所示（原審卷一第153、154頁、偵卷第62、93至96頁、警卷蒐證照片），上址大廳鐵門拉下後，僅得以廚房後門出入，告訴人當時站立於客廳沙發後方走道，位在客廳前半段，倘欲由廚房後門離開，尚須穿越後半段客廳、穿堂及廚房，合計約9公尺許之距離；衡以當時被告4人及同案少年眾人在場呈環繞告訴人之狀態，被告曾羿祥等人復在客廳及廚房間進出，或在廚房聊天，告訴人孤身一人陷於此情境，依客觀狀況，難認有逃離上址之可能，因此不敢為離開該址房屋之意思決定，意思自由顯已受到壓制，此佐以證人即少年B、F於原審少年法庭法官訊問時分別陳稱：「（如果沒有經過妳們的同意，被害人出得去嗎？）應該出不去。」、「（當時被害人有無辦法離開現場？）沒有辦法，因為鐵門拉下來。」等語（偵卷第77頁反面、第89頁），益徵明瞭；是被告4人及同案少年所為，自屬對被害人A女為私行拘禁，要屬明確。
⒊被告張雅禎、曾羿祥雖以上詞置辯，惟查：
⑴證人即共同被告莊青蓉於原審法院少年法庭詢問及原審審理
時證稱：其在被告曾羿祥租屋處與告訴人講電話時，少年C在旁，因與告訴人講電話導致其與少年C吵架，因而心情不好，當日晚間11時許，於告訴人抵達現場後，即撥打手機聯絡被告曾羿祥、江偉銘，告知告訴人已到場，惟不知被告曾羿祥那邊會有多少人到場等語（原審卷一第188頁反面至第189頁、原審卷二第102頁反面）。而少年B亦證稱：事前被告莊青蓉等人有討論要約告訴人出來，有討論要如何處罰告訴人，當日係被告莊青蓉、曾羿祥、張雅禎因告訴人與被告莊青蓉之口角糾紛而找其一同至現場，被告莊青蓉曾打電話和男生約定具體之時間及地點等語（原審卷一第77、181、198頁、原審卷二第68頁），並有通聯紀錄 可佐 （原審通聯紀錄卷），顯見被告4人及同案少年於99年12月4日案發前，即曾在被告曾羿祥之租屋處聚集，被告莊青蓉且曾在該處與告訴人發生電話中之言語衝突，被告張雅禎、曾羿祥本已知悉當日被告莊青蓉係邀約告訴人至其住處，且有在該址教訓告訴人之意。
⑵再佐以證人即告訴人友人陳○詩於警詢時證稱：告訴人當日
至被告莊青蓉住處之目的為說明感情糾紛始末等語。證人即少年C復證稱：本案之「事主」為被告莊青蓉、曾羿祥、少年B及告訴人，於鐵門拉下時，被告莊青蓉有說不讓告訴人離開，被告曾羿祥離開之際，要求少年C留在上址觀看現場情況，之後又返回上址後門詢問「事情是處理完了沒」等語（原審卷二第94至95頁）。且證人A女明確證稱：在99年12月4日那幾天，因為與被告曾羿祥間之事，曾與被告莊青蓉、江偉銘、少年B、C在電話中爭吵，因此要向被告莊青蓉道歉，99年12月4日中午其在電話中約莊青蓉於當日晚上12時在她家見面，當日晚間眾人到場後，被告曾羿祥即表示「這種女人應該要趕快處理一下」等語，之後以看戲的態度在旁觀看（偵卷第55頁、原審卷二第58、59頁反面），亦足徵被告莊青蓉欲與告訴人談判上開感情糾紛，被告曾羿祥、江偉銘、張雅禎均知悉糾紛起因及被告莊青蓉邀約告訴人至其住處之原因，嗣於同日晚間11時許告訴人抵達被告莊青蓉住處後，被告莊青蓉復撥打被告江偉銘之電話聯絡被告曾羿祥率同眾人到場，顯然被告曾羿祥、江偉銘、張雅禎等人到場係為與被告莊青蓉一同和告訴人談判上開感情糾紛，自均有共同將告訴人拘禁於上址之意。
⑶至被告張雅禎雖辯稱係因未帶鑰匙而與少年E騎車跟隨被告
曾羿祥至現場云云，惟證人即少年B業於偵查中明確證稱：「．．我就跟曾羿祥、李Ｏ宇、曾Ｏ暉、張雅禎、許Ｏ彬一起過去莊青蓉家。」、「我從我家到曾羿祥租屋處，我到的時候，看到許Ｏ彬、張雅禎已經在合租的房子裡。」、「（張雅禎稱當天因為忘記帶租屋處鑰匙，當時你們正要出門，所以只好跟著你們過去，是否如此？）不是，我們門都沒有在鎖的，而且裡面江偉銘在沙發上睡覺，我到曾羿祥租屋處時，許Ｏ彬、張雅禎都在裡面，並不是被鎖在外面。」等語（偵卷第28頁），是被告張雅禎上開所辯亦不足採。
⒊綜上各節觀之，被告4人與其他少年聚集上址後，以拉下鐵
門、眾人圍繞告訴人之方式，使告訴人無法離開上址，被告張雅禎、江偉銘、曾羿祥明知被告莊青蓉與告訴人發生口角糾紛、談判上開感情糾紛而聯絡眾人到場，被告曾羿祥並稱「趕快處理一下」等語，顯見被告等人有將告訴人拘禁於上址進行談判之意，其等自有私行拘禁告訴人之犯意聯絡及行為分擔，要屬明確。是被告曾羿祥、江偉銘、張雅禎上開所辯核與事理相違，均不足採。
㈡、如事實欄二所示傷害犯行部分：⒈上揭被告莊青蓉與少年B出手傷害被害人A女，致A女受有臉
、頭部挫傷及腹壁挫傷等傷害之事實，業據被告莊青蓉於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（警詢筆錄；偵卷第7頁；99年度聲羈字第414號卷第7頁；原審卷一第13頁、第60頁背面、原審卷二第123頁；本院卷第90頁、216至217頁），核與證人即共同被告張雅禎、曾羿祥、告訴人A女、少年B、C、F之證述情節相符（偵卷第15、44、56、76、85、88頁；原審卷一第77頁、原審卷二第58、97、109頁），並有財團法人彰化基督教醫院診斷書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份為憑（警卷證物袋內），堪認被告莊青蓉確與少年B共同出手毆打告訴人，致告訴人受有上開傷害。
⒉被告江偉銘雖以上詞置辯，然查：
⑴證人即共同被告曾羿祥、告訴人A女、少年C均明確證稱：告
訴人遭毆打時，被告江偉銘已到場等語（偵卷第56頁；原審卷二第97、109頁），足認被告江偉銘辯稱其於告訴人遭傷害時尚未到場乙節，並不足採。至證人即共同被告張雅禎固證稱於被告江偉銘到場前，被告莊青蓉已毆打告訴人，惟亦證稱：「（在被告莊青蓉與少年B斷斷續續毆打告訴人時，被告江偉銘是否有到外面跟烤肉的人接觸？）我知道他有到外面，但我不知道是否到外面跟烤肉的人講話。（後改稱）這個時間被告江偉銘還沒有到。」等語．是其證述內容反覆，顯然無法清楚記憶被告江偉銘抵達現場之時間，自難遽以其證言為有利於被告江偉銘之認定。
⑵再者，被告莊青蓉及少年B為上開傷害行為時，被告江偉銘
為恐毆打過程之音量驚動隔鄰，表示要到屋外與隔壁烤肉之人溝通一下，即步出屋外等情，業經證人A女指證歷歷（原審卷二第59頁），且證人即共同被告莊青蓉、少年B、F亦均證稱在被告莊青蓉及少年B毆打告訴人之過程中，被告江偉銘在場，並曾到屋外與烤肉之人交談（原審卷二第70、73、
74、103頁），核與證人A女上開指證相符，堪認告訴人A女上開指訴情節應係屬實。揆其情節，被告江偉銘顯與被告莊青蓉及少年B就上開傷害行為有犯意聯絡，且以上開方式使被告莊青蓉及少年B出手遂行傷害犯行，自屬本案傷害犯行之共同正犯。是其上開辯解顯與事實相違，無從憑信。
㈢、如事實欄三所示加重強制性交犯行部分：按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文；適用上開規定，須行為人客觀上要有以身體或器物侵入他人性器之行為，且主觀上有性交之意識，亦即以該侵入行為，興奮或滿足自己性慾之性意識，始克當之（最高法院96年度臺上字第644號判決意旨參照）。次按刑法第222條第1項第5款之「凌虐」，係指基於虐待、凌辱之意圖，逾越一般性侵害案件常見強暴手段之行為，且衡諸社會常情顯可認係惡質性變態行為態樣之謂，該款規定犯強制性交罪而對被害人施以凌虐，並不以強制性交之時凌虐為限，祇要凌虐之行為與其犯強制性交罪，客觀上有密切之關連，即足當之（最高法院91年度臺上字第7444號判決意旨參照）。再按刑法上共同正犯所稱意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院81年度臺上字第6765號判決要旨參照）。經查：
⒈被告莊青蓉、江偉銘及少年B為上開傷害行為後，復討論如
何處置告訴人A女，參與討論之人有被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎及少年B、C、D、E、F等人，少年B提議用絲襪套頭，在場男生亦附和，被告莊青蓉及少年B遂於被告張雅禎將絲襪脫下後，命告訴人自行將絲襪套於頭上，被告莊青蓉復要求少年D持手機錄影，惟因操作問題及少年C阻止而未錄影成功，被告莊青蓉又伸手反覆拉扯絲襪，致告訴人臉部變形並以之牽制告訴人行動，所有在場者均觀看並嘲笑告訴人等情，業據被告莊青蓉自白不諱（莊青蓉之警詢筆錄；偵卷第7頁；原審卷一第14頁、第60頁背面；99年度聲羈字第414號卷第7頁；原審卷二第123頁背面；本院卷第90頁、217頁），核與證人A女、少年B、D、F證述之情節相符（偵卷第57、77頁、82頁反面、85、89頁；原審卷一第77頁反面、81頁反面、第181頁、第196頁；原審卷二第59至60頁），並有扣案如附表編號一所示之物可資佐證，此部分事實堪予認定。
⒉被告莊青蓉、少年B、張雅禎及江偉銘等人命告訴人以絲襪
套頭並拉扯牽制其行為後，隨即討論以物品插入告訴人陰道之方式，由在場女生提議，男生表示贊同與否，被告莊青蓉及少年B先後提議以狼牙棒、雨傘、烤肉夾、鍋鏟、烏龜等物插入告訴人下體，惟均有人反對，嗣眾人討論後，決定命告訴人以酒瓶插入陰道當眾自慰，被告莊青蓉自皮包內取出保險套，由被告張雅禎將該保險套套至啤酒瓶上，少年B則向告訴人稱：「如果你不自己做的話，我們就要找人幫你做」等語，在場眾人皆鼓譟，告訴人惟恐遭受更殘忍之對待，乃自行取起酒瓶插入陰道內，做前後抽動之動作，少年B並命告訴人脫下外套，供眾人觀看其將酒瓶插入性器內之動作，嗣少年F質疑告訴人如已高潮為何未發出呻吟聲，其餘在場者亦嘲笑附和，少年B乃要求告訴人再次將酒瓶插入陰道並高潮呻吟後，方許告訴人取出酒瓶停止，在此過程中，被告江偉銘並提議要少年D、F「與告訴人做愛轉大人」，告訴人前後2次將酒瓶插入陰道內之時間長達40分鐘許等情，業經被告莊青蓉自承在卷（原審卷一第14至15頁、第60頁反面），並據證人即告訴人A女、證人即少年B、C、D、F證述明確（原審卷一第77至78頁、第82頁反面、第173、181、196、197頁；偵卷第28、58、77、83、86、89頁；原審卷二第60至61頁、67頁反面、71頁、95頁反面），且有財團法人彰化基督教醫院診斷書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份可證（警卷證物袋內），堪認被告莊青蓉、張雅禎、江偉銘與同案少年等人確有命告訴人以酒瓶插入陰道當眾表演自慰之行為，並在場以帶有性意涵之言語鼓譟、嘲笑，自皆對上開強制性交行為有犯意聯絡，至為灼然，被告江偉銘上開所辯不足採信。又被告張雅禎雖辯稱：其不知道莊青蓉及少年B是要A女拿酒瓶自慰云云，惟被告張雅禎業於原審準備程序時自承：其將保險套套於酒瓶瓶口，目的係要告訴人以酒瓶自慰等語明確（原審卷一第60頁反面、第61頁），且其於警詢時亦自承：「接著有女生要告訴人拿被告莊青蓉喝完的啤酒瓶自己自慰給我們看，被告莊青蓉就從他的皮夾裡面拿出保險套，我就將該保險套套上啤酒瓶後放在桌上，少年B就說：『那麼喜歡跟人家搞又怕懷孕，那就拿啤酒瓶搞就不會懷孕。』接著他就拿該啤酒瓶自己插入下體，自慰供我們觀看。」等語，則依其供述情節，顯然知悉將保險套套於酒瓶上，係為迫使告訴人自行將酒瓶插入陰道自慰，應無疑義。況被害人A女於偵查中明確證稱：「酒瓶被人放到桌上，莊青蓉還說『我想起來了，我的皮夾裡有保險套，還是PLAYBOY的』，並拿出保險套，我忘記她交給誰，但我記得最後把保險套套在酒瓶上的人是張雅禎，李Ｏ萱把酒瓶拿給我，並對我說『你快一點用，不然就是我幫你用』。」等語（見99年度他字第2725號卷第9頁）。是被告張雅禎於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱不知將保險套套於酒瓶之目的，顯係避重就輕之詞，要不足採。
⒊被告張雅禎另辯稱：其絲襪係因為勾破才脫下，並非為了套
A女的頭才脫下云云。而被告張雅禎所有上開經扣案之絲襪經本院當庭勘驗結果認：「絲襪左腳後方從腳底指甲到大腿處，有寬約0.2至0.4公分的脫線痕跡，但絲襪並未破損。」有本院100年12月13日準備程序筆錄可稽。惟：⑴被害人A女業於偵查中證稱：「李Ｏ萱又再想新的花招，接著她看到張雅禎有穿絲襪，就對在場的人說『我們讓0000-0000把絲襪套在頭上好不好』，在場的人開始竊笑，李Ｏ萱問張雅禎絲襪還要不要、有沒有破洞，張雅禎說『我可以去脫，沒有關係』，我確定張雅禎知道脫絲襪的目的，因為李Ｏ萱有先說要把絲襪套在我頭上，在場的人不可能不知道。張雅禎就去廁所脫，拿出來直接把絲襪交給李Ｏ萱，並沒有先放在桌上，李Ｏ萱把絲襪拿給我，叫我自己把絲襪套在頭上，我不敢拒絕，因為剛剛已經被打得很慘，．．」等語（99年度他字第2725號卷第7頁）；於原審法院少年法庭法官詢問時指稱：「（誰把絲襪拿下來？）李Ｏ萱叫張雅禎把絲襪脫下來給我套在頭上。」等語；及於原審審理時證稱：「是李○萱看到張雅禎有穿絲襪，他們就想到要用絲襪套頭，就叫張雅禎將絲襪脫下，張雅禎去廁所把絲襪脫下後，李○萱就把絲襪放在桌上，叫我拿去套頭，說我不自己套的話他們會幫我套，我就自己拿著絲襪猶豫一分鐘，她看我不動，就說：『真的要我們幫你套嗎？』，我才趕緊把絲襪套起來，但沒套到底，他們叫我套到底，我才趕緊套到底，莊青蓉跑過來從絲襪腳掌部分拉起來，我的臉就變形，在場的九個人都笑得很開心，包括張雅禎、江偉銘、 曾奕祥 都有笑。」等語明確。⑵另少年B於原審少年法庭法官詢問時供稱：「我叫張雅禎把絲襪脫下來套在被害人頭上，莊青蓉提議要將被害人拉出去遊街。」等語；於本院審理時證稱：「（被告張雅禎為何會脫下她的絲襪？）那時候我有提議要用絲襪叫被害人套在頭上，剛好在場張雅禎有穿絲襪，所以張雅禎就去廁所或廚房脫掉絲襪。」、「（是在你提議之後？）在我提議後，她有同意。」、「（是你叫她脫下絲襪？）是我提議，但她有同意，所以她才會去脫下絲襪。如果她不同意，她就不會脫下。」等語。⑶少年E於原審少年法庭法官詢問時供稱：「（誰叫被害人套絲襪？）莊青蓉及李Ｏ萱。」、「（絲襪誰的？）張雅禎的，是要把被害人套絲襪，她們才叫張雅禎脫絲襪。」等語。是綜上觀之，被告張雅禎確係在少年B提議要用絲襪套A女的頭之後，始將其絲襪脫下，其明確知悉脫下絲襪之目的是為了套A女的頭，故縱使被告張雅禎之絲襪於其脫下之前即有脫線之情形，惟仍難憑此即認其脫下絲襪僅是單純由於該絲襪有脫線之情形。況少年E當時為被告張雅禎之男朋友，則其應無可能刻意為不利於被告張雅禎之供述。益見被告張雅禎明確知悉其脫下絲襪之目的，即係為了讓A女套頭而加以羞辱，應無疑義。
⒋雖證人許○彬於本院審理時證稱：「（你們去被告莊青蓉住
處之前，是否知道要去做什麼？）不知道。」、「（你們到了被告莊青蓉住處後，被告張雅禎有沒有做什麼樣的動作？）沒有。」、「（有沒有跟其他在場的人有做什麼樣的意見交換？）沒有。」、「（你們在現場的時候都沒有做什麼動作？）沒有。」、「（你們去做什麼？）只是聽到電話，要過去而已，不知道他們要做什麼。」、「（你們在現場時，都沒有講話或做什麼動作嗎？）只有講話，但是我們兩個在聊天而已，沒有加入他們的話題。」、「（被告張雅禎為何會脫下絲襪？）她那時候工作割到絲襪，所以脫下來。」、「（有沒有人叫她脫掉？）李○萱叫她脫掉。」、「（李○萱叫她脫掉絲襪時，有沒有說要做什麼？）沒有。」、「（你有沒有看到何人拿保險套套在酒瓶上面？）是被告張雅禎套在酒瓶上的。」、「（是何人叫被告張雅禎拿保險套套在酒瓶上？）被告莊青蓉。」、「（被告莊青蓉叫被告張雅禎把保險套套在酒瓶上，有沒有跟她說用途為何？）沒有。」等語，惟被告張雅禎明確知悉其脫下絲襪之目的，即係為了讓A女套頭而加以羞辱；其將保險套套於酒瓶上，亦係為迫使被害人A女自行將酒瓶插入陰道自慰等情，均詳述理由如前。是證人許○彬於本院審理時所為有利於被告張雅禎之證述，自為本院所不採信。
⒌嗣於99年12月5日凌晨3時許，告訴人之3名友人到場後，少
年B在紙條上書寫「我是破麻，我是賤女人，我不應該當人家第三者，我不應該當狐狸精，對不起，我錯了，請你原諒我」等字樣，要求告訴人至被告莊青蓉住處外之大馬路邊高喊上述紙條所載內容10次，並賞自己10巴掌，當時眾人皆在屋內聽聞告訴人為上開行為，又認告訴人聲音太小，由少年B要求告訴人重為上述行為1次後，始讓告訴人離開上址等情，業據被告莊青蓉自白屬實（原審卷一第15頁、第60頁反面；99年度聲羈字第414號卷第8頁反面；原審卷二第124頁反面），並據證人A女、少年B、C證述屬實（偵卷第60、90頁；原審卷一第78頁反面；原審卷二第62頁反面、第99頁），此部分事實亦堪認定。
⒍綜上各節，被告莊青蓉、張雅禎、江偉銘及同案少年等人命
告訴人A女持酒瓶插入性器，要求其當眾表演「自慰至高潮」，並命其發出呻吟聲，在旁圍觀鼓譟者亦戲稱「做愛轉大人」等語，皆為充滿性意涵之言語舉動，足以顯示被告莊青蓉、張雅禎、江偉銘及同案少年等人要求告訴人為上開動作，主觀上具備以該侵入行為作為興奮、滿足自己性慾之性意識，揆諸上開說明，核屬刑法第10條第5項第2款所稱「以器物進入他人之性器」之性交行為，要無疑義。又被告等人與告訴人既因上開感情糾紛而有不睦，衡酌常情，告訴人顯無可能願意於被告及同案少年等眾人圍觀之情形下，以酒瓶插入陰道表演自慰供渠等觀覽，被告及同案少年等人仗勢圍繞告訴人，迫使其自行持酒瓶插入陰道，少年B更對告訴人稱「如果你不自己做的話，我們就要找人幫你做」等語，致告訴人畏其威勢，恐遭更殘忍之手段對待，不得已而從其命令，自行以酒瓶插入陰道內，被告等人以上開方式迫使告訴人為性交行為得逞，自屬以違反他人意願之方法為性交，且不因係被告等人持酒瓶插入告訴人陰道或告訴人自行持酒瓶插入陰道而有異，甚為明確。至被告等人為上開行為之意在於報復、教訓或羞辱等，乃屬犯罪動機之範疇，與犯意之認定尚屬有別，尚不得僅因其犯罪動機在於報復、教訓或羞辱，即認其行為非屬強制性交行為。再衡酌被告等人先命告訴人自行以絲襪套頭，繼之以拉扯絲襪之方式，使告訴人臉部變形、牽制其行為，進而提議以狼牙棒、雨傘、烤肉夾、鍋鏟、烏龜等物插入告訴人陰道，造成告訴人驚怖恐懼，再迫使告訴人自行持酒瓶插入陰道長達40分鐘，命其出聲呻吟，末則命其至路旁大聲唸紙條上之侮辱文字及掌摑自己，上開諸端與上開強制性交犯行密切相關之行為，皆係基於虐待、凌辱意圖之惡質行為，實已逾越一般性侵害案件常見之強暴手段，已構成對告訴人身心之欺凌虐待，自屬以凌虐而為性交甚明（最高法院99年度臺上字第3164號判決意旨參照）。
㈣、公訴意旨認被告等人上開強制性交犯行亦符合「攜帶兇器而犯之」之加重要件，惟少年C於事實欄一所示時間所持之甩棍，已交由被告曾羿祥放置在機車內等情，業據被告曾羿祥、證人即少年C陳明在卷（原審卷二第97、109頁），且並無跡證足認少年C有將上開甩棍攜帶進入上址客廳為前述強制性交犯行；又雖搜索扣得如附表編號二所示之狼牙棒2支，惟就狼牙棒放置之位置、有無攜至上址客廳、何人取出狼牙棒、取出狼牙棒之時間等節，被告莊青蓉、江偉銘、證人A女、少年B、C、D、F所述均迥異，實難認定被告等人有攜帶狼牙棒而為上開強制性交犯行；至烤肉夾、炒菜鏟等物，固係被告莊青蓉與少年B討論如何為上開強制性交犯行時言語提及，惟並未攜之而為上開強制性交犯行，自難認被告等人所為亦符合「攜帶兇器而犯之」之加重要件，併此說明。
㈤、按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。又行為人行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權，綜合全部證據資料予以判斷評價之。查被告莊青蓉於為本案犯行前固有飲用些許啤酒，且在犯案過程中亦有臉紅、腳步不穩、大聲言語等情形，然被告莊青蓉於事發當時，在飲酒後猶能撥打電話召來他人，亦能對被害人A女為傷害、拉扯套在A女頭上之絲襪、取出保險套供套在啤酒瓶令A女自慰等行為；且依被告莊青蓉之警詢及偵、審筆錄，其事後對於犯案過程尚能詳細交代，足見其無「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無刑法第19條之適用。況喝酒過量會導致辨識行為違法之能力減低，此為眾所週知之事項，且被告莊青蓉於99年12月4日中午，即與被害人A女在電話中相約於當日晚上12時在被告莊青蓉家中見面，而當時被告莊青蓉與A女間已有誤會，其卻仍在與A女見面前飲用些許啤酒，是縱認被告莊青蓉於行為時有酒醉之情形，惟該情形亦係因其故意自行招致者，依刑法第19條第3項規定，亦不適用刑法第19條第2項減輕其刑之規定。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎、曾羿祥之前開犯行均堪認定。
三、論罪科刑及法律適用
㈠、按刑法第302條第1項所謂以非法方法剝奪人之行動自由，係指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由而言；若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，仍屬私禁行為（最高法院21年上字第1834號判例意旨參照）。
被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎、曾羿祥及同案少年於上開時間，將彰化縣彰化市○○路○段○○○號1樓大門之鐵捲門拉下，並在告訴人周遭附近圍繞，使其無法離去，而將告訴人拘禁於上開處所1樓客廳達4小時許，揆諸上開說明，自屬私行拘禁行為。
㈡、故核被告莊青蓉、江偉銘所為，均係犯刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪、第302條第1項之私行拘禁罪、第277條第1項之傷害罪；被告張雅禎所為，係犯刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪、第302條第1項之私行拘禁罪；被告曾羿祥所為，則係犯刑法第302條第1項之私行拘禁罪。被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎上開加重強制性交犯行固致告訴人受有外陰部擦挫傷之傷害，惟此部分傷害係強制性交之當然結果，不另論罪（最高法院30年上字第3396號判例意旨參照）。起訴意旨認被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎上開強制性交行為尚構成刑法第222條第1項第8款「攜帶兇器而犯之」之加重要件，尚有未洽，已如前述；惟此僅係加重條件之減少，仍屬單純一罪，尚無庸變更起訴法條或不另為無罪諭知，併此敘明。
㈢、被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎、曾羿祥與同案已滿14歲之少年B、C、D、E、F就上開私行拘禁犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告莊青蓉、江偉銘與同案少年B就上開傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎與同案少年B、C、D、E、F就上開加重強制性交犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）；是行為人為犯特定罪後即緊密實行另特定犯罪，雖二罪犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。被告莊青蓉、江偉銘所犯私行拘禁罪、傷害罪及二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪之犯行；暨被告張雅禎所犯私行拘禁罪、二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪之犯行，在自然意義上雖非完全一致，惟均係在同一處所緊密實行，其間仍有部分合致，且均係因被害人A女與被告曾羿祥間之感情糾葛而起，其等犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，故被告莊青蓉、江偉銘所犯前開3罪；及被告張雅禎所犯前開2罪，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條之規定從1重之二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪處斷。
四、原審認被告4人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告莊青蓉於行為時，並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無從依刑法第19條第2項之規定減輕其刑；且縱認其行為時有酒醉之情形，惟該情形亦係因其故意自行招致者，依刑法第19條第3項規定，亦不適用刑法第19條第2項減輕其刑之規定，已詳述如前。惟原判決認被告莊青蓉於行為時，已因酒醉致其辨識行為違法之能力減退，而依刑法第19條第2項之規定予以減輕其刑，尚有違誤。㈡、被告莊青蓉、江偉銘所犯私行拘禁罪、傷害罪及二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪；暨被告張雅禎所犯私行拘禁罪、二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪，應分別論以想像競合犯，而從一重之二人以上共同對女子以違反其意願之方法施以凌虐而為性交罪處斷。惟原判決認應予以分論併罰，自有未合。㈢、被告4人於本院審理期間已賠償被害人A女，並與被害人A女達成和解，而被害人A女表明不追究其等刑事責任，並同意法院予以從輕量刑及為緩刑宣告，此有和解書影本1份、本院調解程序筆錄在卷可稽。上開被告4人於犯罪後之態度，攸關法院量刑之輕重，原審未及審酌，亦有未洽。檢察官上訴意旨以被告曾羿祥毫無悔意，且未與被害人A女和解，因認原判決對被告曾羿祥量刑過輕云云，惟被告曾羿祥於本院審理期間已與被害人A女達成和解，被害人A女已不予追究，業如前述，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。另被告莊青蓉指摘原判決不當部分除量刑過重為有理由外，其餘為無理由；及被告張雅禎、江偉銘、曾羿祥仍執前詞否認犯罪，其等上訴雖均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告莊青蓉、曾羿祥係因被告曾羿祥與被害人A女間之感情糾紛，即聚集被告張雅禎、江偉銘及同案少年眾人私行拘禁被害人，被告莊青蓉、江偉銘並與少年B共同為上開傷害犯行，被告莊青蓉、張雅禎及少年B等人並命被害人以將酒瓶插入陰道之方式當眾表演自慰，在場眾人圍觀鼓譟，被告江偉銘並與同案少年在旁討論與被害人「做愛轉大人」等言語，對被害人施以性凌虐，手段殘忍，極盡羞辱折磨，導致被害人身心嚴重受創，難以揮除恐懼陰影，被告等人所為嚴重踐踏被害人之人性尊嚴，犯罪情節重大，惡性非輕；惟被告4人於本院審理期間已賠償被害人A女，並與被害人A女達成和解，而被害人A女表明不追究其等刑事責任，並同意法院予以從輕量刑及為緩刑宣告，此有和解書影本1份、本院調解程序筆錄在卷可稽，足見被告4人已知認錯而有悛悔之意。再衡以被告4人均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份在卷可憑，其4人於行為時皆尚未成年，年輕氣盛，思慮不周，被告莊青蓉乃本案犯行之主謀，參與情節最重；被告江偉銘、張雅禎在場圍觀鼓譟助勢，參與情節次之；被告曾羿祥參與情節僅限於私行拘禁犯行部分，犯罪情節最輕，暨審酌被告4人之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四、五項所示之刑。如附表所示之物分屬附表所示之人所有，業據被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎、曾羿祥陳明在卷（原審卷二第113頁反面），核與證人即少年B證述相符（原審卷一第78頁反面），其中如附表編號一所示之物，係被告莊青蓉、江偉銘、張雅禎等人共同犯上開加重強制性交犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至如附表編號二至四所示之物，雖經被告莊青蓉等人商議為上開加重強制性交犯行之際提及，惟並未持以為上開犯行所用，業如前述；而如附表編號六所示之物，並非少年C於本案中所持用之甩棍，業據被告莊青蓉、證人即少年C陳明在卷（原審卷一第192頁、第195頁反面），該扣案物與附表編號五所示之物，均與本案犯行無關，從而，扣案如附表編號二至六所示之物，尚無從宣告沒收，附此說明。末查，被告曾羿祥前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，於本院審理期間已與被害人A女達成和解，被害人A女亦不追究被告曾羿祥之刑事責任，是被告曾羿祥經此偵審程序及罪刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告張雅禎、曾羿祥基於妨害自由之犯意聯絡，由少年B指示告訴人A女走出被告莊青蓉住處，至大馬路邊高喊10次「我是破麻，我是踐女人，我不應該當人家第三者，我不應該當狐狸精，對不起，我錯了，請你原諒我。」，並賞自己10巴掌，少年C復表示告訴人太小聲聽不到，要求告訴人再做一次等語。因認被告張雅禎、曾羿祥此部分亦涉有刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張雅禎、曾羿祥涉有上開犯行，係以被告之供述、證人即告訴人A女之指訴、通聯紀錄等為其論據。訊據被告張雅禎、曾羿祥均堅決否認有何上開犯行，被告張雅禎辯稱：告訴人之3位友人到場後，其即離開現場，並未參與此部分行為等語；被告曾羿祥辯稱：其於凌晨3時許返回被告莊青蓉住處時，看見被告莊青蓉與告訴人A女之友人在處理事情，並未看見告訴人在馬路上打自己巴掌並罵自己等語。經查：
㈠、依證人即共同被告莊青蓉、少年D之證述，少年D於告訴人之3名友人到場後即離開，在少年D離開之前，被告張雅禎及少年E已先行離開（原審卷二第77頁反面至第78頁、第105頁反面），堪認被告張雅禎於告訴人之3名友人到場後，即行離開，此佐以證人即共同被告曾羿祥證稱：其於事後返回現場時，被告張雅禎、少年D、E已不在現場等語（偵卷第44頁、原審卷二第110頁反面），益徵明瞭。其次，被告曾羿祥係在告訴人依少年B指示為上述唸紙條及掌摑行為後，始返抵上址，業據證人A女、少年F證述在卷（原審卷二第62頁反面、第74頁），此部分事實亦堪認定。而少年B書寫紙條命告訴人自行掌摑之行為，既係在被告張雅禎離開後、被告曾羿祥返抵現場前所為，核諸卷附通聯紀錄等證據，復無證據足證被告張雅禎、曾羿祥就此部分犯行有何犯意聯絡或行為分擔，自不得認被告張雅禎、曾羿祥亦參與此部分犯行。
㈡、綜上，上開公訴人所舉之證據資料，尚難證明被告張雅禎、曾羿祥於告訴人為上開行為時在場，或與被告莊青蓉及少年B有何犯意聯絡、行為分擔，是被告張雅禎、曾羿祥是否有此部分公訴意旨所指犯行，均屬有疑，上開證據資料在經驗或論理法則上既尚有對被告張雅禎、曾羿祥有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，自不得以上開證據資料作為斷罪之基礎，此外，復查無其他證據足認被告張雅禎、曾羿祥有此部分公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告張雅禎、曾羿祥犯罪，原應就此部分為被告張雅禎、曾羿祥無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分係屬上開經論罪科刑之妨害自由及加重強制性交犯行之部分行為，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款、第5款、第302條第1項、第277條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國101年6月28日附錄論罪科刑法條：
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。附表：
┌──┬───────┬───┬─────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│查扣地點│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│一│黑色絲襪│1雙│張雅禎│彰化縣彰化市○○路○段○○○號│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│二│狼牙棒│2支│莊青蓉│同上│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│三│烤肉夾│1支│莊青蓉│同上│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│四│炒菜鏟│1支│莊青蓉│同上│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│五│啤酒瓶蓋│1個│莊青蓉│同上│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│六│甩棍│1支│江偉銘│彰化縣彰化市○○街○○○號騎樓││││││重型機車置物箱內│├──┼───────┼───┼─────┼──────────────┤│七│粉紅色外套│1件│A女│彰化縣彰化市○○路○段○○○號│││（已發還A女）││││└──┴───────┴───┴─────┴──────────────┘