裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國105年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第607號上訴人即被告 蔡孟哲
蘇文斌 律師選任辯護人 鄭方穎 律師
許婉慧 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度審訴字第235號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第1965號、1967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡孟哲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命及其包裝袋，均沒收銷燬之。
事實
一、蔡孟哲（施用第二級毒品部分，另聲請觀察、勒戒）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年11月19日及105年1月1日，分別向 胡怡 購得第二級毒品甲基安非他命半兩及一兩後，而持有逾純質淨重20公克以上之甲基安非他命（胡怡所涉販賣第二級毒品案件，另案審理中）。嗣經警於105年1月19日，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至蔡孟哲位於臺南市○區○○路0段000號00之0住處執行搜索，當場扣得蔡孟哲所有之第二級毒品甲基安非他命10包（如附表所示，驗餘純質淨重共計約22.722公克）等物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予兩造表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、訊之被告蔡孟哲對上開事實於警詢、偵訊、原審及於本院審理時（見警卷第3頁、偵卷一第12-13頁、原審卷第33頁、本院卷第66、111頁）均坦承不諱。又有被告向其上手胡怡購買毒品之通訊監察譯文（見被告毒品案調查卷）、臺灣臺南地方法院105年度偵字第1964等號起訴書可按（見本院卷第73-81頁）。復有臺灣臺南地方法院搜索票2張、臺南巿政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索及扣案毒品照片、臺南巿政府警察局刑事警察大隊偵六隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單可資佐證（見警卷第7-8、9-14、16-21、22頁）。另扣案如附表所示之白色結晶10包，經送驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命（檢驗前總淨重30.037公克、總純質淨重22.722公克、檢驗後總淨重29.798公克），有高雄巿立凱旋醫院105年3月11日高巿凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵1卷第29-30頁）在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（三）被告為供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
（四）本案係警方對被告所有毒品之上手胡怡為通訊監察所查獲，並非因被告供出毒品上手而查獲，有臺南市政府警察局刑事警察大隊105年9月1日南市警刑大偵六字第0000000000號函可按（見本院卷第97頁）。是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告上開所犯，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審引用檢察官起訴書之犯罪事實，而檢察官係敘述被告為警扣得甲基安非他命10包，原審於附表中卻記載11包（其中原判決附表編號4應為愷他命，非甲基安非他命，且重量記載亦有誤），顯有事實與理由不符之處，自有未合。
（二）被告上訴意旨略以：被告犯後已坦認犯行，且於警方持搜索票時，即主動將放置於房間內之全部毒品取出，供警方予以扣押，積極配合。復酌以被告持有毒品數量為22.722公克，僅逾法定20公克極微之數量，且其持有該毒品之目的僅係供給施用，並無使之流入社會之目的或想法，故所生危害應在可控制範圍內。又原判決理由就被告於原審供述之犯罪各項情形皆未予以列明審酌，是原審有未依刑法第57條所定科刑之事項及情狀詳予說明審酌而為量刑之情形甚明，故其量刑是否適當，無從判斷，應屬理由不備。
另原審量刑失之過重，超逾同法院之量刑一般標準，故其判決允有撤銷之理由云云，指摘原判決不當。
（三）惟查：本案原審係依簡式審判程序所為之判決，其判決書之製作，依刑事訴訟法第310條之2準用第454條之規定，可以簡略方式為之，無庸依同法第310條之規定記載刑法第57條規定事項所審酌之情形。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯上開之罪，最輕本刑為有期徒刑6月，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之下列所述之情狀，而量處有期徒刑1年，並無顯不相當之處。又被告於被查獲前所持有毒品甲基安非他命純質淨重，顯高於被查獲時之22.722公克許多，數量非微，所為影響社會秩序、善良風俗，且有助長毒害流通之虞，又進而施用第二級毒品甲基安非他命，顯見其法治觀念薄弱，所為實值非難，自不宜宣告緩刑，附此敘明。是被告以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由。惟原判決既有前開未合之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
四、量刑：爰審酌被告明知附表所示之第二級毒品足以導致精神障礙並造成身體傷害及生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且自警方對被告所有毒品之上手胡怡為通訊監察之內容觀之（見調查卷），本案所扣得之甲基安非他命，僅係其自胡怡所購得之部分，被告所持有之甲基安非他命數量非微，其所為已影響社會秩序，有助長毒害流通之虞，對社會治安亦造成潛在之危險，惟念其犯後始終坦承犯行不諱，態度尚佳，且參酌其自述國中畢業，已婚，有一2歲半之女兒，目前在家工作，每月收入新臺幣3萬元等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲戒。
五、沒收：
（1）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，依其立法理由，其中刑法未規定者，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，刑法已規定者，則回歸刑法沒收章之規定。換言之，在毒品案件中關於扣案之毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。
（2）扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。而盛裝上開扣案毒品之外包裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則毒品外包裝袋內所含之毒品，既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之毒品一併宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2條（修正後），刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年10月18日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國105年10月18日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────┐│編號│扣案物品外觀│檢驗結果│││及送驗說明││├──┼──────┼───────────┤│1│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重10.3│純質淨重約7.818公克。│││81公克，檢驗││││後淨重10.347││││公克。││││││├──┼──────┼───────────┤│2│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重7.74│純質淨重約6.038公克。│││0公克，檢驗││││後淨重7.713││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│3│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重3.23│純質淨重約2.402公克。│││7公克，檢驗││││後淨重3.211││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│4│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重0.94│純質淨重約0.679公克。│││1公克，檢驗││││後淨重0.917││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│5│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重3.10│純質淨重約2.181公克。│││5公克，檢驗││││後淨重3.082││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│6│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重1.73│純質淨重約1.299公克。│││8公克，檢驗││││後淨重1.716││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│7│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重0.19│純質淨重約0.142公克。│││1公克，檢驗││││後淨重0.169││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│8│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重0.64│純質淨重約0.514公克。│││6公克，檢驗││││後淨重0.625││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│9│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重0.93│純質淨重約0.760公克。│││7公克，檢驗││││後淨重0.914││││公克。││├──┼──────┼───────────┤│10│白色結晶，檢│甲基安非他命，檢驗前總│││驗前淨重1.12│純質淨重約0.889公克。│││1公克，檢驗││││後淨重1.104││││公克。││├──┴──────┴───────────┤│檢驗前淨重合計30.037公克，檢驗後淨重29.798││公克，驗前總純質淨重合計22.722公克。│└─────────────────────┘