裁判字號：最高法院96年台上字第1482號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四八二號上訴人甲○○選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月二十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第九六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第一九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖為自己不法所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑。又攜帶兇器對於女子以強暴而為性交未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決係依被害人邱○○（姓名年籍等資料詳卷）於警詢及偵查中之供述，為上訴人甲○○成立強盜罪之主要依據。但被害人於警詢供稱上訴人伸手搶我手上皮包並打開拉鍊，我心急將皮包搶下丟往車後座等語。但於偵查中則稱上訴人當時一進入我車內，就壓在我身上，並用手掐我脖子，用台語對我說「把錢拿出來」，我為掙脫奮力用皮包往後打，皮包掉在後座上等語。其就該皮包是否確為上訴人強盜所得，前後所述不盡相符，前者謂上訴人已取得皮包之管領，後者則否。原判決未敘明上開不盡相同證據取捨判斷之理由，已有未合，且將上開理由併列為上訴人論罪之依據，併有理由矛盾之違誤。㈡原判決就強制性交罪部分認定上訴人以其身體將被害人壓住不放，一手制住被害人，另一手以電擊棒觸碰被害人之身體，並將被害人所穿之上衣鈕扣扯開，及將長裙強掀至大腿處，旋解開自己褲檔之拉鍊欲對被害人為強制性交時，為警員曾○富上前盤查而當場捕獲等情，則上訴人一手制住被害人，另一手持電擊棒，且上訴人究如何能扯開被害人上衣鈕扣、強掀被害人長裙及解開自己褲檔拉鍊？原審雖加說明，但未細心推求，致上開疑點仍在，已有未合。又證人即警員賈○揚於第一審訊問時證稱：當時我負責婦幼輪值，於接獲勤務中心通知到場，於詢問被害之經過時，被害人直言上訴人持電擊棒搶奪財物，與性侵無關，故將案子移交給中華派出所處理，當時中華派出所主管亦在場（見第一審卷第六五頁）。則上訴人有無持電擊棒用以犯強制性交罪，已非無疑。且上訴人年輕力壯，其扯開被害人上衣鈕扣，該鈕扣已否遭扯掉，上開在場之證人不難目睹發現，實情如何，亦待調查審認。㈢原判決於理由內就上訴人有無施以強制治療之必要，經比較新舊法之結果，以採新法為有利於行為人，核與本院九十六年度刑議字第一號之決議，認九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療；但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵刑期，較修正前規定不利於被告之內容不符，其見解已有可議。又本件原審已將上訴人是否有施以強制治療之必要，函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院於八十九年二月十六日所為之性侵害加害人心理狀態評估鑑定，經鑑定結果認有關性侵害部分不建議接受強制治療（見原審上訴卷第四０頁），顯屬有利於上訴人，原判決就此未加論述，併有可議。以上違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十七日
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