裁判字號：最高法院110年台上字第461號刑事判決
裁判日期：民國111年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第461號上訴人 陳韋伊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月13日第二審判決（109年度上訴字第288號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5742、9375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳韋伊販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即販賣第二級毒品未遂）部分
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳韋伊販賣第二級毒品未遂罪刑（即原判決事實欄一、㈤）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。此為本院最近一致之見解。據此，行為人意圖營利而取得（購入）毒品前、後，有無與特定人就毒品買賣為洽談商議、締約或兜售、招攬買主等對外銷售或行銷之行為，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說明所憑，始為適法。查原判決關於事實欄一、㈤部分，論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，惟依其犯罪事實係認定：上訴人意圖營利，於民國108年6月2日23時，在高雄市○○區○○○路○○○號早餐店附近，向綽號「 倫倫 」之 曾偉倫 以賒帳新臺幣41,000元之方式，購入重約1兩之第二級毒品甲基安非他命，欲伺機出售牟利，惟未及售出，即為警於108年6月3日12時40分許至14時許、同日15時2分許至15時20分許，分別在高雄市○○區○○○街○號「麗登精品汽車旅館」230號房及臺南市○○區○○路0段00號住處查獲如原判決附表（下稱附表）二、三所示之甲基安非他命等物等情，如果無誤，則上訴人主觀上雖有營利之意圖，且有購入毒品之行為，但其客觀上是否已有對外行銷或銷售之著手販賣行為，可否逕認已著手實行販賣毒品犯行，而論以販賣第二級毒品未遂罪？即有疑問。原審未詳予釐清及認定上訴人是否已著手該毒品之行銷或銷售，即以其意圖販賣而販入扣案第二級毒品，遽認已該當販賣第二級毒品未遂罪，自嫌速斷，而有調查職責未盡及理由欠備之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品未遂部分有撤銷發回原審法院更審的原因。
乙、上訴駁回
壹、（販賣第二級毒品及販賣第三級毒品既遂）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：㈠、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所稱毒品係指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品，及影響精神物質與其製品。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物檢驗報告，雖指出扣案彩色條紋「小惡魔」咖啡包共12包，經隨機抽樣檢驗含有第三級毒品成分，然該鑑驗結果，上開咖啡包所含第三級毒品之淨重均未達1％，且重量亦未達法定加重標準，雖殘害他人身心但不至於成癮，伊販賣「小惡魔」咖啡包予 閻立昇 2次犯行，應適用較輕之藥事法論處，使伊早日服刑完畢返回社會。㈡、原判決引用證人 王鐸諺 及 嚴珴瑤 之證詞，認定伊有如附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行，雖伊亦坦認確有其事，然王鐸諺於警詢時係供稱於108年2月20日向伊購買毒品，嚴珴瑤則證稱係在同年2月18日晚上23時許向伊購買毒品，渠等所證不盡相同，原審均採為判斷依據，顯有判決不依證據之違法。㈢、伊已供出如附表一編號1、2所販賣之毒品甲基安非他命來源為曾偉倫，因而查獲，原判決未就伊販賣毒品部分，適用毒品條例第17條第1項規定予以減輕其刑，顯有違誤云云。
三、惟查：
(一)按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄一、㈠及㈡所載之販賣第二級毒品甲基安非他命2次及含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（下稱MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）等成分之彩色條紋「小惡魔」咖啡包2次犯行，事證明確，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品2罪刑（即如附表一編號1、4所示）、販賣第三級毒品2罪刑（即如附表一編號5、6所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷，並無悖於經驗及論理法則，亦俱有卷證資料可資覆按。
(二)查原判決認定本案上訴人所販賣之「小惡魔」咖啡包，含有上開成分，皆屬第三級毒品，已敘明係依憑高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108年11月4日濫用藥物檢驗報告等證據資料及調查證據之結果，而為認定，即屬有據，因而論處販賣第三級毒品罪刑，自無違法可指。上訴意旨謂：伊販賣「小惡魔」咖啡包之所為，應依較輕之藥事法論處云云，係徒憑己意任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
(三)按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當因果關係者而言。且所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之；亦即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘僅因被告之供述而查獲被指證之人所涉嫌之其他犯行，則僅屬對該犯行之告發，自無前揭寬典之適用。原審基此依卷內相關證據資料，已敘明：上訴人所供警詢、偵查中供稱其所販賣之甲基安非他命，係分別於108年5月30日、同年6月2日，向綽號「倫倫」之曾偉倫所購買等語，雖經其指認曾偉倫，及員警進而偵辦並查獲曾偉倫於上開日期販賣甲基安非他命予上訴人2次犯行。惟上訴人關於附表一編號1、4所示部分販賣甲基安非他命之時間（分別為108年2月18日、4月17日），明顯在上開曾偉倫販賣甲基安非他命予上訴人之前，足見曾偉倫被查獲之犯行與上訴人如附表一編號1、4所示犯行之毒品來源無關；復就上訴人主張其所販賣含有第三級毒品成分之「小惡魔」咖啡包，係向綽號「漸新」之男子所購買乙節，說明如何因未能憑認已據以查獲其他正犯及共犯，而均與毒品條例第17條第1項之規定不符，俱無該項規定之適用等旨，於法並無不合。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍憑持己見任意指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。
(四)證人之證述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。查原判決係依憑上訴人之自白，佐以證人即購毒者王鐸諺及其女友嚴珴瑤分別在警詢、偵查中，均一致證陳：係於108年2月18日晚上在麗登汽車旅館向綽號 小曼 之上訴人購買甲基安非他命半錢等與上訴人自白相符部分之證詞，據以認定上訴人有附表一編號1所示之犯行，並非單憑上訴人之自白，遽認上訴人有此部分犯罪，核屬原審採證認事職權之適法行使。所為論斷，尚無悖於論理法則與經驗法則，縱其理由說明雖稍嫌簡略，然於判決之結果無影響，要不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決此部分有判決不依證據之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。
(五)上訴人其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違法，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並徒憑己見而為指摘，揆諸前揭說明，顯與法律規定之適法第三審上訴理由不相適合。綜上，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，此部分既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院就此部分從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。
貳、轉讓偽藥及轉讓禁藥部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人犯轉讓偽藥1罪（即如附表一編號2所示）及轉讓禁藥2罪（即如附表一編號3、7所示）案件，不服原審判決，於109年6月8日提起第三審上訴，惟上訴人就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國111年1月19日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月26日