裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第97號刑事判決
裁判日期：民國96年03月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第97號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1898號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3668號判處有期徒刑6月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第3556號判處有期徒刑10月確定，2罪經定應執行為有期徒刑1年3月確定，於94年8月12日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於下列時間、地點，徒手竊取乙○○等人之財物：
㈠於95年3月1日9時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「
重仁骨科醫院」316號病房外，趁病患乙○○上廁所之際，未經許可進入上開病房內，徒手竊取乙○○所有之NEC牌500I型行動電話1支（門號：0000000000號、序號：000000000000000號，價值新台幣《下同》8888元，無故侵入住宅部分未據告訴），並於同年月6日持上開竊得之行動電話，至高雄市○○區○○○路○○○號「全民當舖」（名義負責人為 連婉麗 ，實際負責人為其夫 陳儒寬 ）典當得款1000元。㈡於95年3月1日10時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「
重仁骨科醫院」415號病房外，趁病患 楊千慧 上廁所之際，未經許可進入上開病房內，徒手竊取楊千慧所有之NOKIA牌行動電話1支（門號：0000000000號、序號：000000000000
000號，無故侵入住宅部分未據告訴），並於同年月9日持上開竊得之行動電話，至上開「全民當舖」典當得款500元。
㈢於95年5月1日13時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「
南山醫院」2樓病房外，趁病患丙○○睡覺之際，未經許可進入上開病房內，徒手竊取丙○○所有之不詳廠牌V170型行動電話1支（門號：0000000000號、序號：00000000000000
0號，價值1600元，無故侵入住宅部分未據告訴），並於同年月3日持上開竊得之行動電話，至上開「全民當舖」典當得款400元。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告於本院言詞辯論終結前，未對本案之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有竊取上開行動電話之犯行，辯稱：伊僅係幫友人「 阿吉 」拿上開行動電話至「全民當舖」典當，伊並不知道上開行動電話是偷來的云云。
經查：
㈠被告確有於事實欄㈠所述之時間、地點，竊取被害人乙○
○所有之上開行動電話之事實，業據被告於原審供認不諱（見原審卷第61、71頁），而被害人乙○○、楊千慧、丙○○所有之上開行動電話，確係於如事實欄所述之時間、地點遭竊乙節，業據被害人即證人乙○○、楊千慧、丙○○證述在卷（見警卷第8-10頁、11-13頁、14-16頁、偵查卷第28-2
9頁），證人乙○○更明確指認被告即是進入病房竊取伊行動電話之人無訛（見警卷第9、29頁、偵查卷第29頁）。
㈡被告自承伊有於事實欄所述之時間，持被害人乙○○、楊千
慧、丙○○所失竊之上開行動電話，至上開「全民當舖」典當，分別得款1000元、500元、400元等情（見偵查卷第34頁、本院卷第32頁），核與證人陳儒寬證述情節相符（見警卷第17-19頁、第29頁、偵查卷第34頁），並有典當收當物品登記簿日報表、收當物品資料－詳細畫面、當票存根等件在卷可稽（見警卷第31-35頁、偵查卷第38-41頁）。被告於本院審理中雖翻異前供，改稱伊沒有竊取行動電話，僅係幫友人「阿吉」拿至「全民當舖」典當云云。惟查，被告於警詢中供稱係向綽號「 阿瓜 」之男子購得行動電話後再持至「全民當舖」典當云云（見警卷第3頁），於偵查及本院中改稱係幫友人「阿吉」拿上開行動電話至「全民當舖」典當云云（見偵查卷第34頁、本院卷第32頁），前後所述不一；參以被告迄本院審理時均無法提供「阿瓜」及「阿吉」之真實姓名供本院查證，足見被告上開所辯顯係事後卸責之詞，尚難憑信。此外，復有通聯調閱查詢單及「全民當舖」之營利事業登記證附卷可佐（見警卷第20-28頁、第36頁），綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯係為圖飾卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
㈢證人陳儒寬就被告確有持本件3支行動電話至「全民當舖」
典當乙節，業於偵查中結證明確（見偵查卷第34頁），且被告亦自承確有持上開行動電話至「全民當舖」典當之事實（見偵查卷第34頁、本院卷第32頁），則被告聲請再傳訊證人陳儒寬，顯無必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後
3次竊盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖未就事實㈡㈢之竊盜犯行起訴，惟被告此部分竊盜犯行與前開已起訴之竊盜犯行（即事實㈠部分），既有連續犯之裁判上一罪關係，已如上述，依審判不可分原則，該部分犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告前於91年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3668號判處有期徒刑6月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第3556號判處有期徒刑10月確定，2罪經定應執行為有期徒刑
1年3月確定，於94年8月12日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，其同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，遞加重之。又被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，原審未就被告事實㈡㈢之竊盜犯行併予審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨認原審量過輕（拘役10日），指摘原判決不當，為有理由，原判決併有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟連續竊取被害人乙○○、楊千慧、丙○○之行動電話，所為誠屬非是，及其犯罪之動機（一時失慮及貪念）、目的、智識程度（小學畢業）、手段（徒手竊取）、犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算
1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第47條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年3月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年3月9日
書記官黃富美附錄本案判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。