裁判字號：臺灣基隆地方法院107年原訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度原訴字第3號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告周志華選任辯護人財團法人法律扶助基金會 李岳峻 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第567號、第1303號），本院判決如下：
主文周志華犯如附表各編號所示販賣第二級毒品既遂、未遂罪，均累犯，各處如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及諭知沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、周志華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，詎其竟意圖營利，以其所有之0000000000號行動電話搭配Samsung廠牌行動電話1具（序號：000000000000000）作為聯絡交易毒品之工具，而分別為下列行為：
㈠民國106年2月中旬某日，與真實姓名年籍不詳，自稱陳瑞
傑（音同）之成年男子，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，與 李梓灝 所持用之0000000000號行動電話聯絡，相約在基隆市○○區○○○路統一便利超商外交易販賣甲基安非他命，周志華著手以新臺幣（下同）2,000元價格欲販賣甲基安非他命2公克予李梓灝，惟因李梓灝未攜帶購毒款項而未將甲基安非他命交予李梓灝，而販賣甲基安非他命未遂。
㈡106年12月5日晚間11時許，與 張信福 所持用之0000000000
號行動電話聯絡，相約在基隆市○○區○○街○○巷對面OK便利商店巷子交易，周志華即販賣並交付甲基安非他命1公克予張信福，並收得價金2,000元。
㈢106年12月9日晚間10時許，與張信福所持用之0000000000
號行動電話聯絡，相約在基隆市○○區○○街○○巷對面旁邊停車場交易，周志華即販賣並交付甲基安非他命1公克予張信福，並收得價金2,000元。
二、嗣基隆市警察局接獲合理情資，認周志華涉嫌販賣第二級毒品，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送本院，經本院核發106年度聲監續字第1878號通訊監察書，就周志華所使用之「0000000000」行動電話門號及行動電話序號「000000000000000」進行監聽側錄，因而查獲上情。
三、案經基隆市警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、
審理時坦承在卷（見107年度偵字第567號卷第8-11、119-
121頁；本院卷第21-23、67-68、251頁），且據證人即買受毒品之李梓灝、張信福等人於警詢及偵訊指證在卷（見同上偵卷第79-80反面、100-101頁反面、105-107頁、110-111頁），並有電話雙向通聯監察譯文附卷可參（販賣給張信福部分見同上偵卷第15-16頁反面），復有監視器錄影翻拍及現場蒐證照片17張（見同上偵卷第73-77頁）、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年2月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000-0000）各1份（見107年度偵字第1303號卷第5-6、9-10頁）及行動電話1具（序號：000000000000000，含0000000000號行動電話門號１張）扣案可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查，被告於107年3月9日本院訊問時供稱：每次販賣甲基安非命給證人張信福，是先刮取量大約可施用2次價值約500元之甲基安非他命作爲報酬等情（見本院卷第22-23頁），參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。被告與買受毒品者之間為並無特別之親屬情誼，且證人張信福之證述其向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，被告前有多次毒品前科，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命販賣他人，是被告如附表所示之各次販賣甲基安非他命行為，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告如附表編號⒈所示行爲，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；附表編號⒉⒊所示行為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯如附表編號⒈所示販賣第二級毒品未遂罪，與 陳瑞傑 間，有犯意聯絡及行爲分擔，均爲共同正犯。
㈢被告上開所犯3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。㈣被告前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以100
年訴字第67號判決判處有期徒刑6月確定；因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以100年度訴字第92號判決判處有期徒刑8月確定，其因上開案件所處之刑，嗣經同法院以100年度聲字第15號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定，於102年1月16日執行完畢；因施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1454號判決判處有期徒刑3月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第194號判決判處有期徒刑3月確定，其因上開案件所處之刑，嗣經本院106年度聲字第146號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，於106年6月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件如附表各編號所示有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈤被告如附表編號⒈所示犯行僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑至二分之一。
㈥又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及審判中，就所犯如附表各編號所示各次販販賣第二級毒品罪部分，均自白犯罪，業認定如前，爰均依上開規定，各減輕其刑至二分之一。
㈦再按「犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。查其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於107年3月27日準備程序時就附表編號⒈所示犯行供出共犯陳瑞傑、編號⒉⒊則供出毒品來源係 李添祺 等情（見本院卷第68-69頁），嗣證人 林忠憲 （基隆市刑事警察大隊偵查佐）於本院107年5月28日審理時證稱：被告供出共犯陳瑞傑部份，因陳瑞傑已入監，且其配偶 陳姿穎 下落不明，故無法繼續追查；就被告供出上游李添祺部分已查獲，並業依李添祺涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，將李添祺移送臺灣基隆地方檢察署偵辦等情（見本院卷第243-
246頁），並有基隆市警察局107年4月30日基警刑大偵四字第1070064853號刑事案件移送書及李添祺警詢筆錄各1份在卷可查（見本院卷第155-157頁、第165-171頁），從而，本件被告所犯如附表編號⒉⒊所示犯行，因供出其販賣毒品上游並業經查獲乙節，即堪可認定，核即有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，因該條同時有減輕或免除其刑之規定，爰依刑法第66條規定，減輕其刑至三分之二。至被告如附表編號⒈所示犯行，被告雖有供出共犯陳瑞傑，然並未因之查獲，自無上開減刑條項之適用，附此敘明。㈧被告所犯如附表所示各罪，均有2種刑之減輕事由、1種刑之加重事由，爰依法先加後減之，並遞減輕其刑。
㈨本院審酌被告販賣甲基安非他命予他人施用，所為使人沉迷
毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，復參佐被告爲原住民、自陳國中肄業、業工、家庭經濟狀況勉持、尚有小孩需扶養、及其犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、所得利潤等一切情狀，分別量處如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑，並就所處之刑合併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收：㈠刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，105年7月1日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而蓋以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1項後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優先適用，合先敘明。
㈡本件扣案之行動電話1具（序號：000000000000000，含00
00000000號SIM卡壹枚），為被告所有供本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第68頁），並有通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。
㈢本件如附表編號⒉⒊所示被告販賣第二級毒品所得，雖未扣
案，惟為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項前段、第
3項之規定，在被告所犯如附表編號⒉⒊所示販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀偵查起訴，檢察官林伯宇到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第一庭審判長法官劉桂金
法官曾淑婷法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月31日
書記官許懿鈞附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條全文
一、製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
二、製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
三、製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
四、製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
五、製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
六、前五項之未遂犯罰之。附表┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、應處刑罰及沒收│├──┼─────────┼────────────────────┤│⒈│事實欄一㈠所示事實│周志華共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處││││有期徒刑壹年拾月。扣案之行動電話壹具（序││││號：000000000000000，含0000000000號SIM││││卡壹枚），沒收之。│├──┼─────────┼────────────────────┤│⒉│事實欄一㈡所示事實│周志華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年參月。扣案之行動電話壹具（序號：353904││││000000000，含0000000000號SIM卡壹枚），││││沒收之；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟││││元，沒收之，全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。│├──┼─────────┼────────────────────┤│⒊│事實欄一㈢所示事實│周志華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹││││年參月。扣案之行動電話壹具（序號：353904││││000000000，含0000000000號SIM卡壹枚），││││沒收之；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟││││元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│└──┴─────────┴────────────────────┘