臺灣高等法院高雄分院103年度消債抗字第2號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年消債抗字第2號民事裁定

裁判日期：民國103年04月28日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度消債抗字第2號再抗告人 潘輝文 代理人 楊昌禧 律師相對人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 上列當事人間因聲明異議事件，抗告人對於民國103年3月7日臺灣高雄地方法院103年度消債抗字第13號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理由
一、按對於抗告法院之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向直接上級法院再為抗告，消費者債務清理條例（下稱消債條例）第11條第5項定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。（有最高法院90年度台再字第27號判決、63年度台上字第880號判例可資參照）。
二、再抗告意旨略以：再抗告人之前妻 康佳蓉 現於高雄市○鎮區○○路○○○號元利檳榔攤賣檳榔，每月收入約新台幣（下同）15,000元至20,000元間，僅因未申報綜合所得稅，致其96年度至100年度綜合所得稅各類所得資料清單未顯示該收入，如康○沛（真實姓名詳卷）交由其母 康佳容 照料，可減輕再抗告人就康○沛之生活費用及幼稚園月費之支出，則系爭更生方案即有履行之可能。又康佳蓉依民法第1089條第1項之規定，負有共同扶養康○沛義務，原審卻未依民事訴訟法第288條1項規定，傳訊康佳蓉到庭詢問，顯有消極不適用民法第1089條第1項及民事訴訟法第288條1項規定，參照司法院大法官會議釋字第177號解釋，原裁定消極不適用上開規定，自有適用法規顯有錯誤之再抗告事由。為此，提起本件再抗告請求廢棄原裁定，駁回相對人之聲明異議等語。
三、查，再抗告人提出每月清償6,000元之系爭更生方案時，陳稱其任職於連海船舶裝卸承攬股份有限公司，每月收入35,155元，其中8,200元將用於支付潘○沛之幼稚園費用，有筆錄及102年11月6日陳述意見狀在卷可稽（見原審101年度司執消債更字第189號之102年7月31日筆錄、原審抗告卷第22至24頁），足見再抗告人所提出之系爭更生方案，已將撫養支付潘○沛就讀幼稚園等生活所需納入考量後，始表示每月可清償6,000元，直至原審於103年1月16日以103年度事聲字第18號裁定廢棄原審司法事務官所為之101年度司執消債更字第189號認可再抗告人所提之系爭更生方案裁定後，再抗告人不服，提起抗告後，始改口稱潘○沛將交由康佳蓉照料，以減少每月幼稚園學費及生活費之支出云云，此將影響系爭更生方案認可與否，自難以憑採。又再抗告人於原審已自承其於100年1月15日與康佳蓉協議離婚後，約定由抗告人行使負擔潘○沛之權利義務，且康佳蓉自96年起迄今，無任何收入，名下亦無任何財產，潘○沛之幼稚園費用每月8,200元等情，足見康佳蓉無能力負擔潘○沛之幼稚園費用及生活費，是康佳蓉依民法第1089條第1項規定，雖對潘○沛有扶養義務，但其無資力，自難期待其可單獨扶養潘○沛，從而原審未傳訊康佳蓉，難謂有消極不適用民法第1089條第1項及民事訴訟法第288條1項規定之情形。至於再抗告人提起再抗告後，始主張康佳蓉現每月有15,000元至20,000元之收入，然未提出任何證據證明，縱康佳蓉有上開收入，其是否能以該收入完全負擔潘○沛之每月幼稚園學費及生活費，亦有可疑。綜上，原裁定並無再抗告人所指有消極不適用民法第1089條第1項及民事訴訟法第288條1項規定，則難認有何適用法規顯有錯誤之情形，故再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為不合法，依消債條例第15條、民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年4月28日
民事第一庭審判長法官高金枝
法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中華民國103年4月28日
書記官黃富美