裁判字號：臺灣新竹地方法院94年訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決94年度訴字第909號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣新竹監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1446號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案送驗後檢還之甲基安非他命貳拾玖包（驗餘淨重共計捌捌點叁伍公克）均沒收銷燬之；扣案放置第二級毒品甲基安非他命之包裝袋貳拾玖個均沒收之；販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院於民國84年12月28日以84年度易字第2616號判決判處有期徒刑6月，上訴後經撤回確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於85年9月13日以85年度易字第431號判決判處有期徒刑10月確定，又因竊盜案件，經臺灣高等法院於86年6月27日以86年度上易字第3352號判決判處有期徒刑8月確定，上開3案件定執行刑為有期徒刑1年10月；其另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於85年11月5日以85年度易字第3195號判決判處有期徒刑10月確定，因搶奪案件，由同法院於86年5月12日以86年度訴字第89號判決判處有期徒刑1年確定，上開各案件接續執行，於87年8月7日縮短刑期假釋出監，刑期至89年1月23日屆滿，以已執行論。其再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度訴字第679號判決及93年度訴緝字第3號判決分別判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣5萬元、有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定，現在臺灣新竹監獄執行中。惟其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖販賣營利，基於概括之犯意，於92年6月底7月初，在不詳地點販入第二級毒品甲基安非他命一批後，置於新竹縣湖口鄉波羅村波羅汶57之17號住處內，再與位於新竹縣湖口鄉內綽號「 阿麵 」之 陳在勉 電話聯絡後，連續於92年7月4日、同年月11日、分別以新臺幣（下同）3,000元、2,000元之價格，在桃園縣楊梅鎮、桃園新竹交界處，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳在勉牟利。嗣於93年1月5日下午4時10分許，經警持搜索票前往上址搜索查獲，並扣得以包裝袋分裝之甲基安非他命結晶29包（驗餘淨重共計88.35公克）、電子秤2個。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含供述證據及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；被告乙○○於本院準備程序時明確表示對本案卷內證據之證據能力均無意見（見本院95年11月29日準備程序筆錄第3-4頁、96年2月12日準備程序筆錄第2頁），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議（見本院96年4月18日審判筆錄第3-4頁）。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告乙○○坦認上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，且：
㈠被告販賣甲基安非他命予持用0000000000門號綽號「阿麵」
之陳在勉，有如下之通訊監察書、通訊監察譯文、0000000000門號之通聯調閱查詢單在卷可考（見94年度偵字第1446號卷第13、16、25頁、本院卷第63-76頁）：
１92年7月4日部分：
⑴15時30分05秒
陳在勉：有「粗」的可以調嗎？乙○○：你要多少？陳在勉：三千可以嗎？乙○○：等一下才去喔！陳在勉：你在哪？乙○○：很急嗎？在楊梅。
陳在勉：四點半前可以嗎？乙○○：好，我跑一趟過去給你。
陳在勉：謝謝！⑵16時41分01秒
乙○○：阿麵喔！不好意思，我過不來有點事，看你方
不方便？陳在勉：那我開上去可以嗎？乙○○：那我們約在「楊梅麥當勞」可以嗎？陳在勉：好，我到了打給你。
乙○○：OK！⑶17時03分36秒陳在勉：我到了，在門旁邊。
乙○○：馬上到。
陳在勉：OK！２92年7月11日部分：
⑴16時35分49秒
陳在勉：有沒有「粗」的？乙○○：你要多少？陳在勉：…，「粗」的拿二千。
乙○○：好，OK！陳在勉：我現在過去拿。
乙○○：不用，不用，我等一下打給你。
陳在勉：因為我現在在湖口。
乙○○：等一下看你在那裏，我再打給你。
陳在勉：好乙○○：OK!BYE!⑵17時03分09秒
乙○○：你現在有空嗎？陳在勉：有。
乙○○：你現在從湖口過來，過和成牌到第二 萊爾富 ，我在那邊等你。
陳在勉：好，OK！㈡另93年1月5日下午4時10分許，警方持搜索票前往新竹縣湖
口鄉波羅村波羅汶57之17號被告住處搜索扣得白色結晶29包、電子秤2個，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片2幀在卷可稽（見本院卷第85-92頁）；而扣案白色結晶29包經送法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成份，合計淨重共計88.35公克，空包裝重9.23公克，有該局95年2月20日出具之調科壹字第09522211020號檢驗通知書存卷足憑（見本院卷第38頁）。堪證被告持有經扣案之白色結晶係含甲基安非他命之第二級毒品無訛。
㈢末查，卷附通訊監察譯文顯示被告於92年9月5日15時39分許
、92年9月24日19時11分許、92年9月28日15時32分許，似有與人交易毒品之對話（見94年度偵字第1446號卷第14-15頁），惟經訊被告其供稱：92年9月5日我跟阿麵的通話譯文是在談安非他命交易，但之前他差我錢，所以我已經不記得這次有無交易成，我當時只是叫他過來，沒有要賣安非他命的意思；9月28日通訊監察譯文是我們在談交易安非他命的通話，那次3兩粗的我沒有給阿麵，因為我沒有那麼多，後來也沒有跟他聯絡交易安非他命，通話當時我還不確定要賣給他毒品，只是要去調調看，92年9月24日是我跟人家交易安非他命的通話，但當時有無交安非他命給這個人我忘了等語（見本院96年4月18日審判筆錄第6-8頁），被告既否認上開通訊監察內容係成功交易毒品之對話，卷內復無其他積極佐證足資證明被告確有上開販賣第二級毒品安非他命之行為，是單憑上開通訊監察譯文尚不足以證明被告於92年9月5日、92年9月24日、92年9月28日販毒。是被告販毒次數應僅有92年7月4日、同年月11日2次，而販賣所得分別為3,000元、2000元，共計5,000元。綜上所述，本案事證明確，被告販毒第二級毒品安非他命予陳在勉之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法之比較
１查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年
2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
２被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之
罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要；本案被告先後2次之販賣毒品行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊法較有利於被告。
３被告有如事實欄所載之違反麻醉藥品管理條例，違反槍砲
彈藥刀械管制條例，竊盜、搶奪等前科，於87年8月7日縮短刑期假釋出監，刑期至89年1月23日屆滿，以已執行論，此有其前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
４另被告行為時之刑法第33條第5款原規定主刑之種類如下
：「五、罰金：1元以上」；該條款嗣修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前後之規定，自以行為時科處罰金刑之法律較有利被告。
５綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條
第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法，對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑，惟販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。檢察官追加起訴書雖記載被告尚有販賣第一級毒品之犯行，暨販賣毒品予持用0000000000、0000000000門號之人；惟販賣第一級毒品部分，業據檢察官撤回起訴（見本院卷第78頁），且因卷內並無0000000000、0000000000門號與被告持用之0000000000、0000000000門號通聯交易毒品之紀錄，故此部分亦據檢察官當庭加以減縮（見本院96年4月18日審判筆錄第2頁），均特予敘明。另被告於92年7月4日販賣價值3,000元之第二級毒品安非他命予陳在勉之事實雖未據檢察官起訴，然本院認有連續犯之關係，為起訴效力所及，應併予審理。又其前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院於84年12月28日以84年度易字第2616號判決判處有期徒刑6月，上訴後經撤回確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於85年9月13日以85年度易字第431號判決判處有期徒刑10月確定，又因竊盜案件，經臺灣高等法院於86年6月27日以86年度上易字第3352號判決判處有期徒刑8月確定，上開3案件定執行刑為有期徒刑1年10月；其另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於85年11月5日以85年度易字第3195號判決判處有期徒刑10月確定，因搶奪案件，由同法院於86年5月12日以86年度訴字第89號判決判處有期徒刑1年確定，上開各案件接續執行，於87年8月7日縮短刑期假釋出監，刑期至89年1月23日屆滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就有期徒刑部分遞加重其刑。查被告因一時貪慾致罹刑章，而其販賣所得甚少，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減。公設辯護人請求以證人保護法第14條第1項規定，減輕被告刑度，惟查該條項係規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，其立法目的在於鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，故設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典，查本案被告涉犯之販賣第二級毒品安非他命犯行，遍閱全卷並無證據顯示係與他人共犯，而有供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯情事，亦無經檢察官事先同意就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，或以不追訴其毒品案件刑責換取被告涉犯組織犯罪防制條例案件自白之情形，此業據本院向臺灣新竹地方法院檢察署函查在卷（見本院卷第61頁），並經被告於偵查中供述：是刑事局的偵查員告訴我說檢察官有同意不追究我販賣毒品的行為，所以要我全部坦承犯行，但承辦檢察官並沒有跟我提到他不追究我販賣毒品的行為，且我的尿液報告經檢驗後有呈陽性反應，他還送我去觀察勒戒，所以我想承辦檢察官他可能當初並不知道我有販賣毒品之行為，應該是刑事局偵查員單方面跟我講的等語無誤（見94年度偵字第1446號卷第44頁之94年11月3日偵訊筆錄），是本案並不符合證人保護法第14條第1項減輕其刑之規定，公設辯護人請求以該條項減輕其刑，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告犯罪後坦承犯行，態度良好，惟其藉販賣毒品牟取利益，戕害他人身心健康，破壞社會治安，兼衡其販毒期間、次數、數量，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案驗餘檢還之第二級毒品甲基安非他命29包（驗餘淨重共計88.35公克），屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，既為查獲之毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至於扣案放置該等甲基安非他命之包裝袋29個，係被告存放毒品防止受潮逸漏以便販賣所用；販毒所得5,000元，則屬犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，而販毒所得5,000元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之電子秤2個，雖係用以秤量毒品重量，惟係藥頭綽號「勇哥」所有之物，非被告所有，扣案之夾鏈袋則為放置子彈所用，與本案販賣第二級毒品無涉，業據被告 陳明 在卷（見本院96年4月18日審判筆錄第9-10頁），故均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
中華民國96年5月9日
刑事第五庭審判長法官楊惠芬
法官楊麗文法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月10日
書記官馮玉玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。