裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第377號上訴人即被告 劉建發 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第38號中華民國100年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第2416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉建發施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑拾月。
事實
一、劉建發前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月4日執行完畢釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署以89年度毒偵字第7801號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月23日戒治期滿執行完畢釋放出所，另該次施用第一、二級毒品案件，並經該院以90年度訴字第1566號刑事判決各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定，於94年1月10日執行完畢。嗣於97年間又因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第405號刑事判決各判處有期徒刑9月、3月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；另因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣臺南地方法以97年度訴字第676號刑事判決各判處有期徒刑1年、4月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定；於98年間復因幫助恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方法以98年度簡上字第28號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開於97年、98年所犯毒品、竊盜、恐嚇等案件，經臺灣臺南地方法以98年度聲字第1382號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，應於99年8月9日縮刑期滿，於99年4月7日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間之99年6月15日，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法以99年度訴字第1236號刑事判決各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第1205號判決上訴駁回，其中施用第二級毒品部分，於100年1月4日確定（上開假釋應予撤銷，不構成累犯）。
二、劉建發仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於99年10月4日上午11時30分許，在其位於臺南市○○區○○○街○○○號住處，將海洛因加入食鹽水以注射針筒注射血管方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以玻璃燈泡吸食器燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於99年10月5日凌晨3時5分許，在臺南市○○區○○路○○○巷為警盤查時，於警方尚未發覺其涉犯前開施用海洛因及甲基安非他命犯行前，主動供出並坦承犯行，而自首靜候裁判，復經其同意採其尿液送驗後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺南市警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決引用下述具傳聞性質之供述證據，業經被告於本院準備程序表示同意作為證據（本院卷第25頁反面），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、經查：被告施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第2-3頁，原審卷第14頁、本院卷第36頁），且被告於99年10月5日上午4時30分警詢中所採尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學濫用藥物尿液確認報告及偵辦毒品案件送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊各1紙附卷足憑（見警卷第10-11頁），是被告之自白與事實相符，應堪採信。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪。
其持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例參照）。證人即查獲員警於本院到庭結證：因發現被告騎乘機車行跡可疑，疑竊盜罪嫌，乃予以攔查，被告當場即表示其有施用毒品，且以電腦查悉其為列管毒品案件調驗人口，乃帶同被告至派出所採尿，初步檢驗結果呈第一、二級毒品陽性反應，才對被告製作警詢筆錄等語（見本院卷第37頁），足證被告於99年10月5日在有偵查犯罪職權之機關或個人未有確切之根據得為合理之懷疑其犯罪前，主動坦承有施用第一、二級毒品之犯行而自首，且主動接受裁判，被告係對於上開未發覺之罪自首而接受裁判，爰依自首之規定，減輕其刑。㈢又按刑法第47條所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒行或有期徒行一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。被告前犯強盜案，經判處罪刑，於假釋中復犯竊盜罪，既非執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪，自與累犯不符（最高法院25年上字第101號判例意旨參照）；刑法第78條第1項所定之撤銷假釋，係在貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨，係必要之撤銷，法院並無裁量權，撤銷假釋之原因以「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」為要件（最高法院96年台抗字第159號裁定意旨參照）。被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月4日執行完畢釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署以89年度毒偵字第7801號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月23日戒治期滿執行完畢釋放出所，另該次施用第一、二級毒品案件，並經該院以90年度訴字第1566號刑事判決各判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定，於94年1月10日執行完畢。嗣於97年間又因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第405號刑事判決各判處有期徒刑9月、3月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；另因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣臺南地方法以97年度訴字第676號刑事判決各判處有期徒刑1年、4月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定；於98年間復因幫助恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方法以98年度簡上字第28號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開於97年、98年所犯毒品、竊盜、恐嚇等案件，經臺灣臺南地方法以98年度聲字第1382號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，應於99年8月9日縮刑期滿，於99年4月7日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間之99年6月15日，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法以99年度訴字第1236號刑事判決各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第1205號判決上訴駁回，其中施用第二級毒品部分，於100年1月4日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法以99年度訴字第1236號、本院99年度上訴字第1205號刑事判決附卷可憑（見本院卷第12-18頁、42-45頁）。依上開說明，雖被告於本院判決時，上開假釋尚未經撤銷，惟被告既符合「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，則其假釋乃必要之撤銷，法院並無裁量權，被告即非有期徒刑執行完畢或執行一部而赦免後，5年以內故意再犯本案而受有期徒刑以上刑之宣告，自不構成累犯。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告施用第一、二級毒品，犯行罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟：㈠被告係於警方循線查獲其涉有施用第一級毒品之犯行時，在司法警察機關未發覺其所犯施用第二級毒品之犯行前，主動供出該犯行，自首而接受裁判，是被告就其所犯施用第一、二級毒品之犯行已該當自首要件，且依其犯罪情節尚輕，宜依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審未依自首規定減輕其刑，尚有未洽，被告執此為上訴理由，自屬有據。㈡被告並非有期徒刑執行完畢或執行一部而赦免後，5年以內故意再犯本案而受受有期徒刑以上刑之宣告，不構成累犯，原審以被告於99年8月9日假釋期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，依累犯加重其刑，亦有未合，被告雖未執此為上訴理由，然原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又被告所犯數罪，既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以強制戒治後，仍再犯
本件施用第一、二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後自首犯行，態度良好，及施用第
一、二級毒品乃戕害自身健康，未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑8月，施用第二級毒品部分有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑10月，以資懲處。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年5月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國100年5月26日