裁判字號：最高法院98年台上字第7088號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０八八號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇建榮律師上訴人乙○○選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人等因被告等妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十月九日第二審判決（九十六年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第一０八九、一二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○加重強制性交部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○加重強制性交）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載有關加重強制性交部分之犯罪事實，因而撤銷原判決關於甲○○、乙○○此部分之科刑判決，改判仍分別論處甲○○對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交；乙○○幫助對於未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其犯罪構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願而足以壓抑被害人之性自主決定權之方法而言，且不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。原判決認定甲○○於未滿十四歲之林姓少女（代號：00000000，民國000年00月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）頭部受重擊因而喪失意識後，始「另行起意」，基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以「樹枝」插入Ａ女之陰道，而對Ａ女為強制性交得逞等情（見原判決第三頁）。似認Ａ女於斯時完全喪失意識，已無從表達其對甲○○所為性交行為之意願。但證人盧○○（代號：00000000，00年0月生，姓名、年籍詳卷）於第一審證述：甲○○在台東縣台東市○○路○段棒球場（下稱台東棒球場），就有說Ａ女若不肯聽話，就要插Ａ女竹子，叫其他男人來看。後來甲○○在○○路底農田水圳頭大橋附近涼亭（下稱水圳頭大橋涼亭），拿東西戳Ａ女之下體時，Ａ女是斜坐在地上，有人將Ａ女之雙腳張開，Ａ女被戳進去後，有告訴伊很痛，伊應以伊又不能怎樣，那怎麼辦。Ａ女說很痛之後，好像就沒有動（見第一審卷第二一一至二二六頁）；甲○○於檢察官聲請羈押由法官訊問時供述：Ａ女被打到受不了，一直在哭。伊在插竹子之前，有向Ａ女說，如果繼續哭，就要插竹子等語（見九十五年度聲羈字第五四號卷第五至一０頁）。如均屬無訛，究竟甲○○係於何時萌生對Ａ女為強制性交之犯意？Ａ女於被甲○○插入「樹枝」時，已否喪失意識而無從表達其意願？均不無疑問。因攸關甲○○、乙○○應否成立強制性交罪或幫助強制性交罪之判斷，自有再加調查明白之必要。原審遽認甲○○對於未滿十四歲之女子以強暴方法而為性交；乙○○幫助對於未滿十四歲之女子以強暴方法而為性交，不無判決理由不備或與卷內資料不盡相符之違法。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告能充分行使防禦權，用維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而新增之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條之罪名。法院就新增或變更之罪名，均應於認為有新增或變更之情形時，隨時、至遲於審判期日前踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，以確保其權益。又檢察官以正犯起訴，法院認係幫助犯，則其所適用之法條，已由刑法第二十八條變更為刑法第三十條，應依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條（參照本院三十年上字第一五七四號判例意旨）。本件檢察官起訴乙○○之犯罪事實及所犯法條；第一審判決認定乙○○之犯罪事實及所犯之罪，均係刑法第二百二十二條第一項第一款、第二款之加重強制性交罪。乙○○不服第一審判決，提起上訴，原審九十六年三月二十一日準備程序期日、九十六年九月十八日審判程序期日，受命法官及審判長告知乙○○犯罪嫌疑及所犯罪名，均係詳如起訴書及第一審判決書所載等情，有各該準備程序、審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第三九、九
一、九二頁）。原審未告知乙○○經變更之犯罪事實及所犯法條，亦未援引刑事訴訟法第三百條之規定，即逕論以乙○○幫助犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，揆之上述說明，難謂適法。㈢審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原審就以「細竹子」插入女性陰道，是否可能僅造成處女膜破裂而其他陰道、內陰均未留下傷害等情，囑託法務部法醫研究所鑑定，據覆：因為處女膜位於內、外陰唇內側內陰部之陰道口，若特意施力可以造成處女膜破裂，研判在強制控制被害人之狀況下，方可能使陰道、內陰部均未造成傷害等語，有卷附該所法醫所（96）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書可按（見原審卷第七一至七四頁）。原判決雖說明甲○○使用之「樹枝」並未扣案，而甲○○否認犯行，Ａ女則神智不清，致該「樹枝」平滑或粗糙，插入之力道及角度，均無法確認，上開鑑定結論不足據為甲○○、乙○○有利之認定等語（見原判決第九頁）。但上開鑑定結論似未以插入之「細竹子」（或「樹枝」）平滑或粗糙，插入之力道及角度，能夠確認為前提。又原判決認定甲○○係以「樹枝」插入Ａ女之陰道內，造成Ａ女之處女膜有輕微裂傷（新傷）之傷害。但卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附在警卷封底之信封袋內）顯示，Ａ女下體其他部位並未留下傷害。則上開鑑定結果可否採取，已影響於甲○○有無對Ａ女為強制性交及其具體方法之認定，自屬重要，應詳為調查。乃原審就上開鑑定結果，未能進一步調查、審認，亦未詳為說明其取捨之理由，即予摒棄不採，不無調查職責未盡或判決理由不備之違法。㈣九十五年七月一日修正施行前刑法第九十一條之一第一項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」原判決論以甲○○犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，並說明甲○○是否施以強制治療，應適用上開修正前刑法第九十一條之一第一項之規定。詎原審未囑託專業機構鑑定甲○○有無施以治療之必要，即以甲○○係女性，前無類似性侵害犯行，亦無變態性行為為由，遽認甲○○無施以強制治療之必要（見原判決第一六、一七頁），自有判決不適用法則之違法。以上，或係檢察官、甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○加重強制性交部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（甲○○、乙○○剝奪他人行動自由）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女、證人盧○○、石○○（代號：00000000，000年00月生，姓名、年籍詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以甲○○、乙○○於第一審、原審之供述或證述，並有Ａ女受傷照片、診斷證明書在卷可稽，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之剝奪Ａ女行動自由及傷害Ａ女之犯罪事實。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○剝奪他人行動自由部分之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判仍依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，分別從一重論處甲○○、乙○○成年人與少年共同對於少年以非法方法，剝奪人之行動自由各罪刑。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨一致略以：證人盧○○、石○○於檢察官訊問時，雖未滿十六歲，不得令其等具結，但其等與甲○○、乙○○有共犯關係，檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告以得拒絕證言，其等所為陳述，應無證據能力。原判決採取盧○○、石○○於檢察官訊問時之陳述，資為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據，於法有違；甲○○上訴意旨另略以：原審就無具結能力之盧○○、石○○所為證言，未調查其他必要之證據，以為取捨之依據，即遽採為認定甲○○犯罪事實之證據，於法有違；乙○○上訴意旨另略以：乙○○於第一審、原審僅承認將Ａ女由台東棒球場，載往水圳頭大橋涼亭，並未包括其餘剝奪Ａ女行動自由之犯行。原判決理由說明乙○○於第一審、原審承認剝奪Ａ女之行動自由，其事實認定與所憑之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法各云云。經查：㈠原判決已說明檢察官訊問盧○○時，未將盧○○列為犯罪嫌疑人，故檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告以得拒絕證言，於法無違；又檢察官訊問石○○時，漏未依上開規定，告以得拒絕證言，雖有程序上之瑕疵，但石○○於第一審並未拒絕證言，爰依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障與公共利益之均衡維護，認定石○○於檢察官訊問時所為陳述，有證據能力等語（見原判決第四、五頁）。甲○○、乙○○上訴意旨並未具體指摘原判決所為論述說明有何違法之處，而徒憑己見再為爭執，自不屬上訴第三審之適法理由。㈡原判決認定甲○○、乙○○共同剝奪Ａ女之行動自由等情，除有證人盧○○、石○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述以外，並有甲○○、乙○○於第一審、原審之供述或證述，暨Ａ女受傷照片、診斷證明書為證，並非單憑無具結能力之Ａ女、盧○○、石○○所為證言而已，自屬於法無違。㈢原判決已詳為說明乙○○在台東棒球場，雖未出手毆打Ａ女、強命Ａ女喝酒及脫去Ａ女之衣物，但其於Ａ女被剝奪行動自由時，始終在場，不僅未予勸阻或報警處理，甚且將Ａ女載往水圳頭大橋涼亭，並加入毆打Ａ女，足認乙○○與甲○○、石○○就剝奪Ａ女之行動自由及傷害Ａ女，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，應就全部剝奪行動自由及傷害犯行負責等語（見原判決第六、七頁）。原判決說明乙○○於第一審、原審坦承犯行，應係指乙○○承認相關犯罪情節而已，並未指明乙○○坦承親自實行所有剝奪Ａ女行動自由及傷害Ａ女之犯行（見原判決第五至七頁），難認有乙○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○、乙○○關於剝奪他人行動自由部分之上訴，為違背法律上之程式，均予以駁回。又甲○○、乙○○牽連所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，雖原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定之罪之案件，然原判決依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑，性質上係屬刑法分則加重，其最重法定本刑已逾有期徒刑三年，已不屬不得上訴於第三審之罪之案件，自得提起第三審上訴，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二日
Ａ