裁判字號：最高行政法院94年裁字第381號裁定
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：考試
最高行政法院裁定
94年度裁字第00381號抗告人甲○○
原住上列抗告人因與相對人考選部間考試事件，對於中華民國92年10月30日臺北高等行政法院91年度訴字第4972號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：查抗告人於訴願程序中即主張系爭電子學（包括電力電子學）科目試題配分極度不均，明顯違反命題規則第5條第1項：「各科除國文外，申論試題以擬4至10題為原則，並應注意其涵蓋面」等法令，惟相對人並未針對抗告人此主張提出任何訴願答辯補充，而考試院之訴願決定則以其不違反命題規則第4條第4款規定來處理抗告人上述訴求。由此可知，縱使抗告人提出撤銷訴訟而撤銷了考試院之原處分，相對人及考試院必定還是會以答非所問之方式來處理抗告人之訴求。基於此，抗告人放棄撤銷訴訟，並依序向相對人及原審提出確認訴訟事件，目的即在於期盼原審能依法以不預設立場、經驗法則及邏輯法則，對於電子學（包括電力電子學）離譜配分方式是否有違反命題規則第5條第1項等法令進行裁判，此當然是為了要確認相對人給予抗告人之「不予錄取」之行政處分無效。由上可知，「不予錄取」當然是抗告人所要確認無效之行政處分，而原審從抗告人之多次訴狀中，應可推知抗告人真正訴求，實不應以抗告人未能確實指出所要確認無效之行政處分，即以抗告人違反行政訴訟法第107條第1項第10款規定而駁回本案訴求。相反地，原審應依據行政訴訟法第107條第1項但書之規定，給予抗告人補正機會。況且從抗告人民國（下同）91年12月1日所提之行政訴訟起訴狀之陳述：「請求被告依據專門職業及技術人員考試法第20條之規定『專門職業及技術人員考試榜示後1年內發現因典試或試務之疏失，致應錄取而未錄取者或不應錄取而錄取者，由考選部報請考試院補行錄取或撤銷其錄取資格』重新公告錄取人數」，亦可了解到，抗告人主要係要確認相對人給予抗告人之不予錄取之行政處分無效。再者，抗告人係一般不具有法學背景之民眾，於訴狀中只強調相對人違法事實，而未能確實指出所要確認無效之行政處分，乃是所有不具法學背景民眾易患之疏失。況且新的行政訴訟法才施行約4年多，有些律師亦並非完全熟悉，何況是一般不具有法學背景之抗告人。而且如此輕易駁回之裁定作風，必定會造成人民所提確認訴訟會極易因上述類似疏失而無法使所提之違法事實得到實質上之裁判，此絕非是行政訴訟法之立法精神，且有違行政訴訟法第107條第1項但書中給予人民合理補正之規定，爰請求廢棄原裁定，裁定給予抗告人補正所要確認標的之機會。
三、原裁定以：依行政訴訟法第6條第1項規定，觀諸是項法律除此條規定外，並未有其他關於確認訴訟要件或類型之規定，本於「明示其一，排除其它」之法理，可知確認訴訟限於：
(一)確認行政處分無效；(二)確認公法上法律關係成立或不成立；(三)確認行政處分（指已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分）違法等3種類型。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。所謂公法上之法律關係，即指行政法上法律關係，法規、行政行為及事實行為，均非法律關係之本身，故皆不得以其存否為確認訴訟之標的。查本件抗告人聲明求為確認無效之標的-系爭考試「電子學（包括電力電子學）」應試科目出題，係相對人為達到考選之目的，就應試科目的內容作成書面的試題，由應考人以書面回答之應試行為，核其性質，乃事實行為，而非訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項所規定之行政處分，自不得作為確認訴訟之標的。另抗告人訴請確認「90年12月份電機技師高考之應試科目變更造成抗告人考試權益受損」部分，並非行政訴訟法第6條第1項所揭確認訴訟類型，抗告人以之為確認訴訟標的，亦非法之所許。又抗告人於92年2月10日補充理由狀中自陳其並非不服上開考試院訴願決定提起行政訴訟，自無從就其是否尚可能符合其他訴訟類型予以闡明轉換訴訟種類，況抗告人係於91年12月3日始提起行政訴訟，縱認其本意係不服上開考試院訴願決定提起行政訴訟，則其訴訟之提起，亦已逾越法定救濟期間。綜上所述，本件抗告人之訴不符合確認訴訟之要件，乃裁定予以駁回。
四、本院查，按行政訴訟法第6條規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」，又若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。本件抗告人提起本件行政訴訟，其訴之聲明為「確認90年12月份電機工程技師高等考試之電子學（包括電力電子學）應是科目出題無效。」、「確認90年12月份電機工程技師高等考試之應試科目變更造成抗告人考試權益受損。」，抗告人曾對於90年12月份電機工程技師高等考試關於應試科目變更公告期間，以及關於電子學（包括電力電子學）科目試題配分暨電子機械科目評分部分等提起訴願，經考試院以91年6月21日（91）考台訴決字第099號訴願決定，關於應試科目變更公告期間部分訴願不受理；關於電子學科目試題配分暨電子機械科目評分部分訴願駁回在案。而抗告人陳稱其於91年10月24日向相對人提出確認關於電子學科目試題配分無效，經相對人駁回，其乃提起本件確認之訴，且抗告人抗告意旨陳明其放棄提起撤銷訴訟，而提起本件確認訴訟等語。原裁定以本件確認訴訟之標的，與法定要件不符，且無法闡明轉換訴訟類型，乃裁定駁回抗告人在原審之訴。又抗告人之抗告意旨主張原審得探究其意旨係指不錄取之行政處分無效，以及原審未命其補正等語，係其法律見解歧異，尚不足採；且若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。是原裁定核無違誤，抗告意旨所為指摘難認為有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年3月10日
第二庭審判長法官葉振權
法官林茂權法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年3月10日
書記官陳盛信