裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第557號民事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第557號
原告丁○○訴訟代理人 王元勳 律師複代理人乙○○訴訟代理人 李怡欣 律師被告甲○○訴訟代理人 蕭介生 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴時原主張兩造約定於原告促成被告與訴外人丙○○就坐落於台北市○○○路與金山南路口祭祀公業土地（即台北市○○區○○段2小段963、964、973地號土地，下稱系爭土地）買賣與所有權移轉登記事宜後，被告即給付新台幣（下同）一千萬元報酬予原告，而依上開契約關係起訴請求被告履行契約給付報酬。嗣更為主張兩造協議原告為被告報告系爭土地訂約之機會，被告於民國82年間將系爭土地出售予丙○○並成立買賣契約後，被告願給付二千萬元之報酬予原告，被告已給付一千萬元之報酬，而依民法第五百六十五條、五百六十八條居間契約之規定，請求積欠之一千萬元報酬。被告雖稱此為訴之變更、追加，其不同意云云，然原告前後所為均係基於兩造間之約定，而就事實上或法律上之陳述為補充、更正，尚不涉訴訟標的之變更，自非訴之變更或追加，是無待被告之同意，合先敘明。
二、原告主張：原告於82年間為被告之辦事員，專為被告處理土地買賣等相關事宜，就系爭土地為被告報告訂約之機會，約定於買賣契約成立時，被告給付原告報酬二千萬元，兩造成立居間契約。被告已與丙○○就系爭土地成立買賣契約，且原告於86年、87年間協助被告將系爭土地所有權移轉登記予丙○○指定之訴外人擎碧建設股份有限公司（下稱擎碧公司）名下，丙○○亦於88年間將坐落桃園縣平鎮市○○段第45
6、457、458、459、460、464、465地號之七筆土地所有權移轉登記予被告作為系爭土地之對價。其後，被告即將丙○○簽發用以支付買賣價金之支票二張（發票日為88年7月31日、88年11月30日，票號為AA0000000號、DS0000000號，金額均為一千萬元，下稱系爭AA0000000號支票、DS0000000號支票）交付予原告，以為給付前開約定居間報酬之擔保。嗣被告陸續給付原告前酬，分別於89年9月21日給付二百萬元、89年11月3日給付五十萬元、90年5月21日給付二百萬元、90年11月20日給付五百五十萬元，合計給付一千萬元後，即取回擔保前酬給付之系爭DS0000000號支票。然作為擔保後酬一千萬元給付之系爭AA0000000號支票經原告屆期提示，竟遭銀行退票，被告迄未履行，為此依民法第五百六十五條、第五百六十八條第一項規定，提起本訴。並於本院聲明：㈠被告應給付原告一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告未與原告成立居間契約，亦無報酬二千萬元之約定，系爭AA0000000號支票非被告背書交付原告，原告請求被告給付居間報酬一千萬元，自非有據。而原告就本件請求究竟是仲介費抑或吃紅，或代為處理系爭土地買賣所約定報酬，所為陳述反覆不定，足見主張非屬事實。況系爭土地於86年l2月l9日方辦妥所有權移轉登記予擎碧公司，足證原告所謂82年間仲介土地買賣純然虛假，而被告於88年間承購坐落桃園平鎮市○○段七筆土地，介紹人為訴外人 俞景如 、 潘錦錕 、 羅宗熹 等人，亦與原告所陳稱經其斡旋後，由丙○○以該地所有權抵償系爭土地買賣價金不符。事實上，原告向被告多次借款未還，果原告主張為可採信，則原告自89年1月13日至90年1月10日間陸續向被告借款合計一千萬元，其給付種類相同，且均屆清償期，被告依法主張抵銷。並於本院聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、本件原告主張被告出售系爭土地予丙○○，系爭土地於86年12月19日移轉登記予丙○○指定之擎碧公司之事實，有土地產權異動索引可稽（見本院卷㈡第80至83頁）；又被告與訴外人彙寶股份有限公司（法定代理人為丙○○）、 鍾敬 於88年1月25日就坐落於桃園縣平鎮市○○段456、457、458、45
9、460、464、465地號七筆土地成立買賣契約，由被告購買上開土地，土地所有權已於88年2月5日移轉登記予被告等情，亦有買賣契約書（見本院卷㈠第120頁）、土地登記謄本（見本院卷㈡第94至100頁）可憑，上開事實復為兩造所不爭執，堪信為真實。次查丙○○所簽發之系爭AA0000000號、DS0000000號支票，票載發票日分別為88年7月31日、88年11月30日，確為丙○○交付予被告，用以支付系爭土地買賣價金，而原告於88年7月31日將系爭AA0000000號支票存入原告設於華南商業銀行之帳戶內提示，但不獲兌現之事實，有支票及退票理由單可按（見本院卷㈠第7至9頁）。又原告曾分別於89年9月21日、89年11月3日、90年5月21日、90年11月20日向被告取款，依次分別取得款項二百萬元、五十萬元、二百萬元、五百五十萬元，總計一千萬元之事實，亦有證明四紙可憑（見本院卷㈠第109至112頁），以上事實復為兩造所不爭執，亦堪信為真正。惟原告主張其與被告就系爭土地成立報告居間契約，約定被告應給付報酬二千萬元，被告已支付一千萬元前酬，尚有一千萬元後酬未付等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應予審究之爭點厥為：兩造間是否成立報告居間契約？如是，有無約定報酬二千萬元？茲詳述於後。
五、按當事人主張有利於己事實，就該事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院四十八年台上字第八八七號判例亦可參照。本件原告主張兩造間就系爭土地成立報告居間契約，約定居間報酬為二千萬元，依居間契約之法律關係得請求被告給付未付報酬，但為被告所否認，是原告自應就兩造間成立報告居間契約，並約定報酬二千萬元之事實負舉證責任。
六、稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文。又居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，同法第五百六十八條亦定有明文。是報告居間，僅以為他方報告訂約之機會為已足，居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，即得請求。經查：
㈠原告主張其於82年間為被告之辦事員，專為被告報告訂約之
機會或處理土地買賣等相關事宜，82年間被告將系爭土地出售予丙○○，並簽立買賣契約時，約定原告之居間報酬為二千萬元等語，顯係主張兩造於82年間成立報告居間契約，並就居間報酬具體約定。然就居間契約要件即其為被告報告訂約之機會，被告允諾給付二千萬元，兩造對於報告居間契約達成意思合致等，依其所提出之系爭二紙支票、退票理由單、買賣契約書、證明、契約書、協議書等證據，均係88年以後作成，尚不足證明兩造間於82年間達成報告居間契約意思合致。果兩造於82年間即成立居間契約，且約定報酬為二千萬元屬實，則被告既係透過原告報告與丙○○訂約之機會，原告理應與買主丙○○熟識，惟據證人丙○○於原告告訴被告涉犯偽造文書等案件偵查中證稱：未見過原告參與仲介出售土地之情，此有台灣高等法院檢察署95年度上聲議字第
457號處分書可稽（見本院卷㈡第159至161頁），顯見原告就系爭土地之出售未有參與。而兩造間就給付高達二千萬元報酬，竟未約明何時給付及如何給付；抑且被告與丙○○於82年間簽訂買賣契約，被告並於86年12月19日辦竣系爭土地移轉所有權登記，然原告均未向被告為任何報酬請求，在在均與經驗常情相違。是原告主張兩造間在82年間成立居間契約，委不足取。
㈡原告又主張其於86年、87年間協助被告將系爭土地所有權移
轉登記予丙○○指定之擎碧公司，88年間丙○○以桃園縣平鎮市○○段七筆土地所有權移轉登記予被告，抵償系爭土地買賣價金，被告乃交付丙○○簽發之系爭AA0000000號、DS0000000號支票，以作為擔保居間報酬前酬、後酬之給付。被告業已給付一千萬元，並取回系爭DS0000000號之支票，顯見被告與丙○○確實簽立買賣契約，雙方並依約履行，伊得請求給付後酬等語。然查，系爭AA0000000號、DS0000000號二紙支票，為丙○○交付被告用以支付系爭土地價金。原告主張居間報酬其中前酬一千萬元部分，被告於89年9月間至90年11月間分四次給付，且被告已取回擔保票即系爭DS0000000號支票，至於擔保後酬給付之系爭AA0000000號支票，原告係於88年7月31日提示遭退票，則原告在未領取前酬時，即將擔保後酬給付之支票提示，可見該支票與居間報酬無關。況原告主張系爭DS0000000號支票係擔保前酬之給付，而系爭AA0000000號支票則為後酬之擔保票，惟後酬擔保票之票期遠早於前酬擔保票，亦悖於常情。又關於前酬之擔保票即系爭DS0000000號支票上指名受款人為被告，且註記禁止背書轉讓，此有該支票可稽（見本院卷㈠第108頁），倘該支票確係擔保被告給付前酬，衡情原告當無可能接受一張對於自己債權毫無保障之禁止背書轉讓支票，是則該紙支票應與被告給付前酬無關。從而，尚難以原告持有丙○○簽發之系爭AA0000000號支票，遽謂兩造間有關於居間契約存在。
而刑事偵查亦認定上開二紙支票與系爭土地之仲介報酬無關，有台灣台北地方法院檢察署94年度偵續一字第35號不起訴處分書可憑（見本院卷㈡第128至130頁），亦可佐明。
㈢依系爭AA0000000號、DS0000000號支票尚不足證明兩造間有
居間契約存在，且該二紙支票與系爭土地居間報酬無關，而原告自承於89年9月21日、89年11月3日、90年5月21日、90年11月20日自被告處取得合計一千萬元之款項，並提出證明四紙為證，則該等款項既非被告支付居間報酬，顯見兩造間另有金錢往來甚明，是被告辯稱兩造間有借貸關係，金錢往來，應屬非虛。
㈣又查系爭AA0000000號支票背面固有「甲○○」之印文存在
，惟被告否認該印章為真正，並否認該印文為其所蓋。經送交憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果為：就投影片比對部分，該印文與88年1月25日桃園縣平鎮市○○段七筆土地買賣契約書上被告甲○○之印文間關於文字、邊框吻合；就特徵比對部分，該印文沾墨較淡、印紋線留白處較多，邊緣較不平整，因印文特徵比對易受自然變異因素（如沾墨濃度、施印壓力、襯墊物、磨損等）影響，且未提供實物章，致未能就印文間特徵比對部分給予肯定結論，此有該鑑識中心94年12月6日（94）安鑑字第02739號鑑驗通知書可憑（見本院卷㈡第121至125頁），準此，尚難遽認上開支票背書確為真正。況如前所述，系爭支票與兩造間居間契約報酬無涉，是亦難資為有利於原告主張之認定。
㈤末查原告主張其與被告成立報告居間契約，非替丙○○仲介
，而被告於偵查中亦不否認有給付土地仲介前酬，足認兩造間確實有居間契約關係存在等語。然查被告於偵查中係辯稱：「告訴人（即原告）是退票以後才來找我，該支票退票後，告訴人要至大陸經商沒錢，伊即陸續交付一千萬元予告訴人，告訴人也有簽收，我提出收據正本，其上簽名都是告訴人所為，土地仲介前酬我已經給了，前酬是我開支票給告訴人作為擔保，告訴人則給我收據，當我交付現金，把收據還給告訴人，他則把支票還給我，我沒有交給他系爭支票（指系爭AA0000000號支票），而系爭支票的票背我不知道是誰蓋的章，不知我有無該印章，現在都是機器刻的大同小異，我不知道提示是什麼」等語，此有台灣台北地方法院檢察署
93年度偵續字第317號不起訴處分書可憑（見本院卷㈡第5頁），依此被告係辯稱原告因至大陸經商沒錢向被告取款，被告曾給付「土地仲介前酬」，核與報告居間契約約定報酬二千萬元已有不同。再者被告所陳關於「土地仲介前酬」係自行簽發支票予原告作為擔保，亦非以丙○○簽發之系爭二紙支票作為擔保。而依被告上開所辯，亦無承認與原告成立居間契約，及其報酬為二千萬元之情事，亦不涉及土地仲介報酬尚有後酬之約定，是亦難以被告上開在偵查中之辯解，資為兩造間確有居間契約之成立及其報酬為二千萬元之認定。
七、綜上所述，原告主張兩造間成立報告居間契約，約定報酬為二千萬元不足採信，從而，原告依居間契約之法律關係請求被告給付一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法無據，不應准許。又本件原告履行契約之訴既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
八、本件兩造未成立報告居間之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國95年5月3日
民事第四庭法官林麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月3日
書記官李承翰