裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第64號民事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第64號上訴人 吳玉華 被上訴人 周述苓 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國100年12月30日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1684號第一審判決提起上訴，本院於101年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人前向上訴人買受其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房屋，已給付上訴人定金新臺幣（下同）80萬元，嗣其於民國98年5月25日向上訴人表示不願購買，經上訴人同意並承諾退還定金80萬元而簽立承諾書。
上訴人雖曾交付岱興金屬公司簽發面額80萬元之支票1紙（下稱系爭支票）與被上訴人，然上訴人於到期前1日取回該支票，卻未依約換票與被上訴人，80萬元亦迄未清償等語。
爰依兩造間協議，提起本件訴訟。聲明：上訴人應給付被上訴人80萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利。
二、上訴人則以：其已交付系爭支票與被上訴人，未以換票為由向被上訴人取回支票。又被上訴人因曾介紹訴外人 吳明月 借款160萬元與上訴人，故由上訴人提供門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）為擔保，吳明月要求將上訴人應返還被上訴人之定金80萬元一併設定為抵押債權，故共設定250萬元抵押權予吳明月（下稱系爭抵押權），被上訴人亦明知此情。嗣系爭房屋遭吳明月向原法院聲請強制執行拍賣，被上訴人及吳明月均承諾吳明月拍定系爭房屋再行出售獲取之價金如高於160萬元，即由超過部分償還該80萬元。而吳明月出賣系爭房屋之價金，已足以償還積欠上訴人80萬元，被上訴人請求無理由。聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決關於判命上訴人給付80萬元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。上訴人答辯聲明：上訴駁回。（按：被上訴人另在原審請求上訴人給付借款35萬元部分，因未繫屬本院，不另贅述）
四、兩造爭執、不爭執事項：㈠不爭執事項：
兩造曾因高雄市○○區○○街○○○號房屋買賣，由被上訴人交付定金80萬元與上訴人，後上訴人因故不買，經被上訴人同意返還該定金，並簽立承諾書一紙為證（原審卷第6頁）。
㈡爭執事項：
⒈上訴人是否已清償80萬元？⒉如否，兩造是否合意該80萬元債權，為系爭房屋所設定250
萬元抵押權擔保範圍？並於吳明月拍定系爭房屋再行出售獲取之價金高於160萬元部分取償？
五、本院判斷如下：㈠按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人主張上訴人承諾返還定金80萬元一節，為上訴人不爭，且有其書立之承諾書一紙為證（原審卷第6頁），堪信為真。則上訴人如抗辯80萬元已清償，即應由其負舉證之責。查上訴人並未就其交付與被上訴人之岱興金屬有限公司所簽發之同額支票，業經提示兌領舉證，且依其後述80萬元債權已一併設定系爭抵押權擔保範圍內，被上訴人應向吳明月請求等語以觀，主張80萬元已如數清償，即非有據。至其雖否認被上訴人所稱支票已由其取回，卻未換交新支票之主張，然即令支票尚在被上訴人持有中（上訴人否認），因支票為返還票據，於上訴人清償票據所示金額前，被上訴人並無返還支票之義務，其此部分抗辯，不得為有利於上訴人之認定。
㈡上訴人主張吳明月及被上訴人均同意系爭房屋由吳明月拍定
再予出售後，所獲價金於扣除吳明月借與上訴人之160萬元後，即為上訴人償還積欠被上訴人定金80萬元云云。然為被上訴人否認，並稱：上訴人積欠之80萬元，並未一併設定在系爭房屋之250萬抵押權內，吳明月亦未將房屋再次出售所得之價金交付與伊等語。
㈢按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非
經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。系爭抵押權之設定係依法律行為之，為兩造所不爭，抵押權之設定即應經當事人即權利人、債務人及義務人之合意始成立生效。上訴人主張被上訴人同意80萬元債權一併設定於系爭抵押權內，否則其僅積欠吳明月160萬元，不會設定250萬元抵押權一節，業經被上訴人到庭否認。證人吳明月於原審亦證稱：未向上訴人表示系爭房屋於拍定後再行出售所獲價金，於清償上訴人積欠之160萬元後，倘有剩餘，將為上訴人清償其積欠之定金80萬元，被上訴人亦未向其表示房屋出售所獲價金於清償160萬元後之餘額，應給付與上訴人等語（原審卷第125頁）。證人即臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）高雄分行行員 吳國仲 證述：伊不清楚上訴人與吳明月間是否約定系爭房屋於拍定後再出賣所獲價金，倘有剩餘應給付與被上訴人（原審卷第130頁），其等證言不能憑為有利於上訴人之認定。至上訴人何故及如何與吳明月約定抵押權設定內容，為二人間事情，固非被上訴人得予干涉，是上訴人以如抵押權不包括80萬元，其不會設定250萬元抵押權與吳明月，且於拍賣後交付同額票據與吳明月持向法院作為分配債權之證明等語，同不能執為有利上訴人之認定。
㈣參以抵押物拍賣所得價金對抵押權所擔保之債權有優先受清
償之法律效果，倘被上訴人、上訴人及吳明月事前已合意80萬元債權一併設定抵押權範圍內為真，對被上訴人80萬元債權更具保障，衡情被上訴人應無拒絕之理，且為確保權利必要求以共同權利人名義一併設定登記。然被上訴人並未設定登記為共同權利人，是上訴人主張被上訴人同意將80萬元債權一併設定於系爭抵押權擔保債權內，已與卷證資料不合，被上訴人抗辯其不知情即非虛詞。上訴人另主張被上訴人事後知悉且未為反對之表示，應認其已同意上開約定，而吳明月拍定系爭房屋後將之出售，所得價金於清償上訴人積欠之借款後尚有餘額，被上訴人應向吳明月索取等語，同為被上訴人否認。按抵押權設定後，其權利義務即依登記認定，他人事後是否知情不生影響相關抵押權法律關係。再者，縱認上訴人主張被上訴人事後同意所以應向吳明月請求清償之真意為債務承擔。然第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。被上訴人既否認同意由吳明月承擔被上訴人80萬元債務，此觀其抗辯上訴人與吳明月如何約定與其無關，其無權向吳明月請求等語可徵。況依上訴人於101年4月16日準備書狀所提附件即其與被上訴人電話錄音譯文（本院卷第39至42頁），大抵涉及雙方購屋、借款、還款等周邊問題，未見被上訴人明確表示曾同意由吳明月承擔該債務；另上訴人與吳明月之電話錄音內容，亦不超出抵押權設定、借款、還款、系爭房屋拍賣、參加投標等過程之質疑與答覆，況即令被上訴人與吳明月曾為債務承擔之約定，既未經被上訴人同意，依上開法條規定，對被上訴人仍不生效力，基於債權債務相對性，被上訴人對上訴人之債權依舊存在。
㈤上訴人於原審另聲請訊問證人即代書 蔡芬陶 、房仲從業人員
溫海棠 及中小企銀高雄分行行員 顏智卿 ，然依其所述與待證事實無關聯性；另吳明月已於原審證述甚詳，且其二人如何約定不能拘束被上訴人，故其請求就同一待證事實再訊問吳明月，均無必要。另上訴人於準備程序終結101年5月7日後所提電話錄音譯文、借款資料、協議書、土地登記謄本、建物他項權利部及切結書（本院卷第68至126頁）及同年5月9日言辭辯論期日當庭提出之聲請狀，因已據被上訴人以準備程序終結後始行提出之失權抗辯，故不予審究。（況10
1年5月7日書狀所提銀行借款資料、切結書、土地登記謄本、建物他項權利部【同上卷第122、124至126頁】與本案定金之返還協議無關聯性；協議書【第123頁】已論述如前）㈥上訴人未能證明已清償80萬元，被上訴人依承諾書請求如數給付，為正當有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人同意返還定金80萬元，並簽立承諾書，卻未依約清償等語為可採。上訴人辯稱該債務合意一併設定於250萬抵押權內，且約定吳明月出售系爭房地所得清償160萬元後餘額，用以清償80萬元，吳明月嗣後系爭房屋賣價扣除自己債權後已足清償80萬元，被上訴人不得向其請求云云為不可採。從而，被上訴人依承諾書請求上訴人給付80萬元及自支付命令送達翌日即101年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有據，應予准許，原審判命上訴人如數給付，並為附條件之准、免假執行宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月16日
民事第二庭
審判長法官許明進法官蘇姿月法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年5月17日
書記官賴梅琴