裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4224號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4224號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）選任辯護人法律扶助 吳茂榕 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助 廖虹羚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2177號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第143號、94年度偵緝字第1604號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨：乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國九十二年十二月二十二日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，乙○○基於意圖營利之概括犯意，自九十三年間不詳日期起，在不詳處所，連續販賣第二級毒品安非他命予年籍姓名不詳綽號「 佳宏 」、「成龍」、「 阿梅 」、「 東元 」等人。嗣至九十三年十二月七日二十三時許，在臺北縣板橋市○○街○○○號二樓，將安非他命一小包交予與其有犯意聯絡之甲○○，由甲○○攜往板橋市○○○路與大東街口，以新臺幣一千九百元之代價販賣予 吳勝雄 （年籍不詳）後返回上開大東街處所。嗣於同日二十三時三十分許，甲○○再承乙○○之委託，欲將乙○○所交付之安非他命攜往同一處所販賣予吳勝雄時，在板橋市○○街○○○號前，為警當場查獲，並在甲○○身上起獲安非他命一小包（淨重一．七公克），復在板橋市○○街○○○號二樓查獲乙○○、 陳建哲 （另行聲請簡易判決處刑），並扣得安非他命吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝袋一百五十個、帳冊一本、安非他命二小包（淨重共二．六公克）。
二、公訴證據及所犯法條：㈠被告乙○○於警詢及偵查之供述，證明扣案之帳冊為其所有、且內容為其記載之事實。
㈡共同被告甲○○於警詢、偵查中之陳述，證明其有與被告共同販賣安非他命予吳勝雄之事實。
㈢證人 柯榮寶 、 陳建銘 於偵查之結證，證明共同被告甲○○之
警詢筆錄係出於任意性及目睹甲○○下樓將安非他命交予他人之事實。
㈣安非他命一包（淨重一．七公克）、安非他命二小包（淨重
二．六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋一百五十個、帳冊一本，證明被告等有販賣安非他命之事實。
㈤憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年二月一日（94）安鑑字第
二六四號鑑驗通知書，證明查扣之毒品經鑑驗結果為安非他命之事實。
三、被告二人辯解要旨：㈠均否認有販賣安非他命犯行。
㈡被告乙○○辯稱：⒈「佳宏」、「成龍」、「阿梅」、「東
元」這四個人只有「阿梅」我認識，其他三個沒有這些人，我只知道「阿梅」是一個女的，他們在玩賭博，之前我叫「阿梅」來我住處的時候，我跟「阿梅」、還有「阿梅」的朋友「 偉龍 」一起賭博，扣案的那本筆記本只是我們在玩賭博時隨手記的筆記本，筆記本上面的字是我在幫他們記的時候寫的，應該還有別的名字，主要是記他們賭博輸多少的籌碼，因為已經是很久的事情，我不太記得筆記本上面的內容，是記載他們輸給「阿梅」輸了多少錢，如果「阿梅」贏的話就記載在上面，如果「阿梅」輸錢的話，就向我借錢，這上面都是亂記的，是臨時的，記什麼我不太清楚了等語。⒉我未曾交付安非他命給甲○○過。
㈢被告甲○○辯稱：為警查獲當時，我是要下樓買東西，我身上的那包安非他命是自己要施用的。
四、爭點整理：㈠被告乙○○、甲○○於警詢、偵查中之供述及證人柯榮寶、
陳建銘偵查中之證言，可否證明被告二人有共同販賣安非他命予「吳勝雄」之犯行。
㈡扣案安非他命一包（淨重一．七公克）、安非他命二小包（
淨重二．六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋一百五十個、帳冊一本等物，可否證明被告等確有販賣安非他命之犯行。
㈢被告乙○○是否有基於意圖營利之概括犯意，連續販賣第二
級毒品安非他命予綽號「佳宏」、「成龍」、「阿梅」、「東元」等人之犯行。
五、本院判斷：㈠被告乙○○、甲○○於警詢、偵查中之供述及證人柯榮寶、
陳建銘偵查中之證言，可否證明被告二人有共同販賣安非他命予「吳勝雄」之犯行：
被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時始終否認有販賣毒品之犯行。而被告甲○○警詢、偵查中雖曾陳稱有受乙○○之託販賣安非他命給「吳勝雄」等情，惟被告甲○○警詢中之陳述，就被告乙○○而言係屬審判外之陳述，為傳聞證據，且嗣經被告甲○○於審理中否認其真實性，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「具有較可信之特別情況」之情形（詳如後述），並無證據能力。又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨（最高法院九十五年度台上字第五二五六號、九十五年台上字第五五六六號、九十五年台上字第四六二六號判決意旨參照）。查被告甲○○於偵訊時雖證稱有受乙○○之託，將安非他命交予「吳勝雄」並收取一千九百元，沒多久乙○○又叫我再拿一包安非他命給「吳勝雄」，我一下樓就被警察捉等語，惟被告甲○○於偵訊時以證人身分作證所為之上開證言，並未經被告乙○○或其辯護人行使反對詰問權，有偵查卷所附該次偵訊筆錄可稽，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之三所定無法行使反對詰問權之情形，已難認共同被告甲○○於偵查中之證言具有證據能力。次查，共同被告甲○○於偵查中證稱：「乙○○在大東街二樓或三樓，因為他朋友打電話來，我不知道他在電話裡說什麼，他就叫我拿安非他命去給他朋友，他叫我拿到我們住處的巷口給吳勝雄，我拿給吳勝雄一包安非他命，那時看過吳勝雄一次面，我向吳勝雄收一千九百元，是乙○○叫我向吳勝雄收一千九百元的，這是前五分鐘的事情，我上樓以後，吳勝雄又打電話來，乙○○接的，乙○○又叫我拿一包安非他命下去給吳勝雄，我一下樓就被警察抓到，被查獲時我身上只有一包安非他命，其他二包是在陳建哲的床上查到的．．」等語，惟其於警詢時係供稱：「乙○○叫我拿去板橋市○○○路、大東街口一位開貨車之男子吳勝雄（真實年齡不詳）我自己拼音，要向開貨車男子收新台幣二千元，還沒交易就被警查獲」、「乙○○今天叫我送安非他命賣人，今天第一次」等語。共同被告甲○○於警詢及偵查中雖供稱受被告乙○○指使拿安非他命交給年籍不詳的「吳勝雄」並自「吳勝雄」收受現金，雙方間似有安非他命交易情事，惟於警詢中係稱將販賣二千元的安非他命一包交予「吳勝雄」尚未完成交易，就被警察查獲，然其於偵查中係供證稱已完成第一次交易並向「吳勝雄」已收取價金是一千九百元，五分鐘之後又依乙○○指使拿一包安非他命下樓，將再行交付毒品一包予「吳勝雄」才被警查獲，對於毒品交易之對價或二千元或一千九百元，交付毒品之次數或稱一次尚未完成，或謂已交付一次並收了一千九百元，數分鐘後再下樓將再交付一包毒品才被查獲，前後不一，已見瑕疵，且當日逮捕查獲被告甲○○之警察人員隨即至台北縣板橋市○○街○○○號二樓，亦未查獲該第一次販賣安非他命之所得一千九百元，可資佐證，其自白之可信性，亦非無疑。況被告甲○○於原審審理時已陳稱並不認識「吳勝雄」也未見過他，因為當時在戒治，乙○○沒有來看我，我才說乙○○販賣毒品等語（見原審卷一第一五二頁至一五四頁），查被告甲○○於警詢中，原未述及有上開在為警查獲前曾以一千九百元已販賣安非他命予「吳勝雄」之事實，而是於九十四年六月一日檢察官訊問時始主動陳述此部分事實，偵審中供述前後不一，實難認其警詢及偵查中之審判外之供述證據具有可信性之特別情況，具有證據能力。再查證人即當日查獲之警員柯榮寶於偵查中證稱：我們接到線報，甲○○有在用，應該也有在賣毒品，我們查證發現甲○○有通緝，我們就一起過去板橋大東街路旁先監控，我們約在查獲前的半小時過去，第一次看到一名女子單獨從樓梯下來，走到館前西路，距離他處所約五十公尺，但是當時我們沒有看到有男子與他接洽，不到十分鐘她又走回去她原來的地方，但是有回頭看，鬼祟的上樓，不到五分鐘看到她又下樓，開一樓的鐵門，站在鐵門往外張望，接著她把門關上要走出來時我們就上去盤查，在這過程中沒有看到有人與她接觸。她到館前西路時我們看不到，因她當時轉彎，脫離我們的視線範圍等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一○六四號卷第四四、四五頁）；嗣證人柯榮寶復於原審審理時到庭證述上揭查獲過程，並稱：被告甲○○第一次下樓時，我們的角度看不到大東街與館前西路口轉角的地方，那個轉角人來人往很熱鬧，她消失了幾秒鐘不到一分鐘的時間我們沒有看到，後來她又回頭，就東張西望，好像在看有沒有人在注意她的樣子等語（見原審九十五年八月二十九日審判筆錄）。因當時被告甲○○遭通緝中，衡情被告甲○○外出時自會害怕遭緝捕，行為鬼祟尚無悖常情，從案發當天警察人員看見共同被告甲○○兩度下樓，一直監視其行蹤，惟當日警員並未目睹被告甲○○有與所謂的「吳勝雄」接觸交易毒品，亦未緝捕「吳勝雄」其人，則是否真有「吳勝雄」此人，顯有疑義，且警員於當天亦未查獲被告甲○○所稱交易毒品所得一千九百元，已如前述。又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又以共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述固得作為認定其他共同被告之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為其他補強證據之調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院八十八年台上字第五二三三號判決意旨參照）。本件被告甲○○其不利於被告乙○○之自白，既無其他補強證據可資佐證，參照前揭最高法院判決要旨，被告乙○○、甲○○是否確有共同販賣安非他命予「吳勝雄」，顯非無疑。
㈡扣案安非他命一包（淨重一．七公克）、安非他命二小包（
淨重二．六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋一百五十個、帳冊一本等物，可否證明被告乙○○、甲○○確有販賣安非他命之犯行：
查扣案之安非他命經憲兵司令部刑事鑑識中心，鑑驗結果雖確為安非他命，然於甲○○身上查扣之毒品安非他命一包鑑驗後淨重僅有一．七公克，衡諸其量非鉅，參以被告自承有施用毒品安非他命之情，有卷附臺灣檢驗科技股份公司尿液檢驗報告及刑案資料查註表可稽，尚難因此率予認定被告有販賣毒品之犯行；而其餘安非他命二小包（淨重二．六公克）、電子磅秤一臺、分裝袋一百五十個，係於陳建哲之住處查獲，並無證據證明係被告乙○○、甲○○所有，且亦非販賣毒品專用必須之器具；至扣案帳冊為被告乙○○賭博籌碼之記載，業據其於原審陳述明確，則更與販賣毒品行為無直接關係。是本件縱扣有上開物品，仍不足據以確認被告二人有販賣毒品之行為。
㈢被告乙○○是否有基於意圖營利之概括犯意，連續販賣第二
級毒品安非他命予綽號「佳宏」、「成龍」、「阿梅」、「東元」等人之犯行：
被告乙○○辯稱：「佳宏」、「成龍」、「阿梅」、「東元」這四個人只有「阿梅」我認識，其他三個沒有這些人，我只知道「阿梅」是一個女的，他們在玩賭博，之前我叫「阿梅」來我住處的時候，我跟「阿梅」、還有「阿梅」的朋友「偉龍」一起賭博，扣案的那本筆記本只是我們在玩賭博時隨手記的筆記本，筆記本上面的字是我在幫他們記的時候寫的，應該還有別的名字，主要是記他們賭博輸多少的籌碼，因為已經是很久的事情，我不太記得筆記本上面的內容，是記載他們輸給「阿梅」輸了多少錢，如果「阿梅」贏的話就記載在上面，如果「阿梅」輸錢的話，就向我借錢，這上面都是亂記的，是臨時的，記什麼我不太清楚了等語。經查，扣案帳冊上固有「佳宏」、「成龍」、「阿梅」、「東元」及數字之記載，但單憑該等文字、數字，難認確係與交易安非他命有關之記載，況公訴意旨並未指明被告乙○○販賣安非他命之時間、地點、金額、數量等，僅指「自九十三年間不詳日期起，在不詳處所」，殊難遽為不利於被告乙○○之認定，是此部分亦不能證明被告乙○○犯罪。
六、撤銷改判之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
㈡綜上所述，本件除被告甲○○於警、偵訊中之供述證據有前
後不一之明顯瑕疵復無具體之補強證據可資佐證，並無具有可信性之特別狀況，已難認有證據能力，此外，復無其他積極證據證明被告乙○○有將安非他命一包交予甲○○，由甲○○攜往板橋市○○街與館前西路販賣予「吳勝雄」之犯行。原審未詳勾稽，遽對被告二人論罪科刑，容有未洽。被告二人上訴均否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決。
七、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年12月28日