裁判字號：最高法院103年台非字第57號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第五七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 曾建隆 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○二年九月六日第一審確定判決（一○二年度易字第一六五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第九九七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾建隆竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，被告曾建隆前於民國九十二年間，因犯竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月確定，同年間，又因犯強盜案件，經該院判處有期徒刑七年六月確定；於九十三年間，又因犯竊盜、毒品等案件，經該院分別判處有期徒刑一年五月、十月、四月確定，前開五案嗣經該院裁定減刑為有期徒刑二月又十五日、七年六月、八月又十五日、五月、二月，並分別定刑後經接續執行，於一○○年四月十五日假釋付保護管束，原應於一○一年十月十日保護管束期滿執行完畢。詎被告竟於假釋期間內即一○一年八月七日晚上某時許，在台中市北屯區其友人住處，因施用第一級毒品海洛因，於一○一年八月九日十五時五分許，為警查獲，嗣經台灣台中地方法院於一○二年七月十八日以一○二年度訴字第七四一號判決有期徒刑七月並經確定（本件不構成累犯）。則依法應撤銷被告曾建隆上開假釋，執行殘餘刑期一年五月（又）二十五日（自一○二年十一月二十二日至一○四年五月十六日），而前案之假釋既經法務部於一○二年十一月十九日法授矯教字第一○二○一一三六一四○號函撤銷假釋，此有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸首揭說明，被告於
九十二、九十三年間所犯之竊盜、強盜及毒品等案之前開假釋既經撤銷，則前開竊盜、強盜及毒品等案之有期徒刑即尚未執行完畢，不符合上揭累犯成立條件，自不能論以累犯。是被告於一○二年三月一日凌晨零時二十分許，在台中市○○區○○路○○○巷○○○號住處大樓之地下室停車場，以自備之鑰匙一支開啟電門方式，竊取 詹秋蓮 所有車牌號碼000-000號輕型機車，作為代步用之本件竊盜罪（即一○二年度易字第一六五九號），即無論處累犯之餘地。詎原確定判決竟誤認被告於受有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件竊盜罪，而以累犯論處，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告曾建隆前於民國九十二年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）判處有期徒刑五月確定（下稱第一案）；同年間，又因強盜案件，經該院判處有期徒刑七年六月確定（下稱第二案）；於九十三年間，又因竊盜、違反毒品危害防制條例、竊盜案件，分別經該院依序判處有期徒刑四月、十月、一年五月確定（下稱第三、四、五案）。前開五案，經檢察官聲請法院裁定減刑及定應執行刑，台中地院以九十六年度聲減字第五二一○號裁定，就第一案所處之刑予以減刑後，與不得減刑之第二案所處之刑，定應執行有期徒刑七年八月（經檢察官指揮執行，其指揮書記載刑期起算日為九十三年二月二十三日，執行期滿日為一○○年十月二十二日）；就第三至五案各罪均經減刑後，定應執行有期徒刑一年二月又十五日確定（檢察官指揮執行，其指揮書記載刑期起算日為一○○年十月二十三日，執行期滿日為一○二年一月六日）。被告入監服刑至一○○年四月十五日假釋出獄，縮短刑期後所餘刑期應至一○一年十月十日期滿。惟因被告於假釋期間之一○一年八月七日，再犯施用第一級毒品罪，經台中地院以一○二年度訴字第七四一號判決判處罪刑確定，法務部乃於一○二年十一月十九日以法授矯教字第一○二○一一三六一四○號函撤銷假釋，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○二年執更度字第三七六○號執行指揮書，指揮執行殘餘刑期有期徒刑一年五月又二十五日，其刑期自一○二年十一月二十二日至一○四年五月十六日等情，有前開判決、裁定、法務部函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表等影本可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於一○二年三月一日犯本件竊盜罪時，上開竊盜等五案所處之刑，應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑三月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官黃仁松法官林清鈞法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月七日
v附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。