臺灣高等法院98年度醫上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年醫上字第6號民事判決

裁判日期：民國100年04月07日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決98年度醫上字第6號上訴人 林庭 譓上訴人 葉俊男 訴訟代理人 劉師婷 律師上訴人長庚醫療財團法人 林口長庚 紀念醫院
（原名財團法人長庚紀念醫院林口分院）法定代理人 王正儀 訴訟代理人 巫震輝
王自強 黃奕時 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國97年11月25日臺灣 板橋 地方法院95年度醫字第11號第一審判決各自提起上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（原名財團法人長庚紀念醫院林口分院，以下稱林口長庚醫院）之法定代理人原為 陳敏夫 ，於民國98年2月21日起變更為王正儀，有長庚醫院法人登記證書及醫療機構開業執照在卷可憑（見本院卷第104至105頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第103頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人 林庭譓 （以下稱林庭譓）主張：伊於90年8月24日因於訴外人財團法人 恩主 公醫院（以下稱 恩主公 醫院）醫師之乳房細胞抽吸檢驗報告顯示伊左側乳房外有腫瘤硬塊，而持恩主公醫院上開檢驗報告至對造上訴人林口長庚醫院就診，經對造上訴人葉俊男（以下稱葉俊男）以問診、觸診及超音波檢查後，發現伊左側乳房有硬塊，然其於未對伊為組織切片檢驗以進一步確認伊罹患乳管癌之情形下，貿然於90年8月29日為伊進行左側乳房及淋巴切除手術， 嗣伊 遭切除之乳房組織經化驗結果，證實伊並無罹患乳癌，葉俊男前開對伊所為之醫療行為，顯有過失，致伊無端受有左側乳房及淋巴遭切除之損害，造成身體及心理極大的痛苦，並產生日常生活諸多不便，甚而影響家庭夫妻生活，葉俊男自應就伊所受另須支出乳房重建手術費用之損害負賠償責任，並應賠償伊精神慰撫金，林口長庚醫院為葉俊男之僱用人，依法亦應與葉俊男負連帶賠償之責任等情。爰依民法第184條、第188條、第195條等規定，求為命上訴人葉俊男及長庚醫院連帶給付伊新臺幣（下同）1,345萬元（含乳房重建手術費用45萬元與精神慰撫金1,300萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決。原審判命葉俊男與長庚醫院應連帶給付林庭譓100萬元（即乳房重建手術費用20萬元與精神慰撫金80萬元）本息之判決，林庭譓不服，提起上訴。聲明：㈠原判決關於駁回林庭譓後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡葉俊男及林口長庚醫院應再連帶給付林庭譓乳房重建手術費用4萬元、精神慰撫金296萬元，合計300萬元，及自92年10月10日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審駁回林庭譓請求乳房重建手術費用21萬元及精神慰撫金924萬元部分，未據其聲明不服，已告確定）。另對於葉俊男及林口長庚醫院之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、葉俊男及林口長庚醫院則以：林庭譓於門診時所提之恩主公醫院病理檢驗報告，為恩主公醫院一般外科臨床醫師 王偉 疏未於病理檢驗申請單上載明林庭譓當時為甫生產後之情形，因此導致訴外人即恩主公醫院病理科醫師 蔡建誠 進行判讀時，疏未將林庭譓上開足以影響診斷之生理狀況列入考量，因而誤判林庭譓罹患乳管癌，並記載於其病理檢驗報告中，葉俊男基於醫療專業分科合作，本得合理信賴林庭譓於恩主公醫院所做之空針抽吸細胞病理檢查報告，從而依一般病理檢驗行為之正常慣例及流程，善意信賴恩主公醫院出具之專業檢驗報告之結果，並無過失可言。葉俊男除依據恩主公醫院之檢驗報告外，尚經由問診得知林庭譓時年39歲，家族中有親戚（姑姑）曾罹患乳癌，由其年齡及家族病史可知，其癌症指數較一般人為高，且葉俊男執行觸診之結果發現林庭譓左側乳房近乳頭區域有一硬化腫塊具有粗糙顆粒之邊緣，再進行乳房超音波合併都卜勒檢查結果，發現其左乳頭附近有
1.8公分乘以1.4公分之硬塊，形狀及邊緣均不規則，內部強度呈微弱反應，分布亦不一致，具有不可壓性及不規則之超音波，並在附近發現有一條增生血管，疑似惡性腫瘤，依「三重確定法」之檢驗方法，診斷林庭譓罹患乳癌，該「三重確定法」之準確度高達99.2%至100%，為醫學上認可接受之乳癌診斷方式，足可作為診斷乳癌之決定性判斷依據，從而葉俊男雖未再為林庭譓進行冷凍切片組織檢驗，對其進行切除左側乳房及淋巴之手術，亦已盡依專業能力及醫療職務所應盡之注意義務。縱認葉俊男對於林庭譓之醫療行為有過失，林庭譓乳房外觀可透過義乳重建手術改善，且其於原審已就乳房重建手術費用20萬元表示不為爭執，自不得再於本院爭執之。另一般人進行乳房切除手術後，日常生活工作皆不受影響，粗重工作僅需避免受傷仍可從事，夫妻性生活亦能正常進行，另腰痛及憂鬱症之發生有諸多成因，縱林庭譓有上開症狀，亦未必與施行手術有關，其請求精神慰撫金之數額顯然過鉅。葉俊男自88年1月5日起即為合格之專科外科醫師，並無疏失意外紀錄，林口長庚醫院於人員選任及職務監督之執行，亦已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自毋庸負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並對原判決不利部分提起上訴。聲明：㈠原判決判命葉俊男及林口長庚醫院給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林庭譓在第一審之訴駁回。另對於林庭譓之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、查林庭譓前於90年8月24日因疑似乳癌，持訴外人恩主公醫院醫師之乳房細胞抽吸檢驗報告，至林口長庚醫院就診，經該院醫師葉俊男以問診、觸診及超音波檢查後，發現林庭譓左側乳房有硬塊，佐以林庭譓所提出恩主公醫院空針抽吸細胞病理檢驗之「病理非婦科檢驗報告」內容，乃認上開3項檢驗結果均一致指向為惡性腫瘤，依三重確定法（tripleassessmenttest，即理學檢查之觸診、乳房超音波及空針抽吸細胞學檢查等3項診斷併行採用，如一致指向惡性，即可診斷為乳癌）診斷林庭譓罹患乳癌，惟並未進行組織切片檢驗，於90年8月29日為林庭譓進行左側乳房及淋巴切除手術。嗣前開細胞病理檢查報告於90年9月3日由恩主公醫院病理科 林書馨 醫師修正為細胞變化，疑似泌乳管腺瘤。葉俊男因涉業務過失致重傷罪，經臺灣板橋地方法院（以下稱板橋地院）92年度易字第2350號、本院95年度醫上易字第2號刑事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，得易科罰金確定等事實，為兩造所不爭，復經本院調閱前開刑事案卷核閱無誤，堪信為真實。
五、林庭譓主張葉俊男僅憑問診、觸診、超音波檢查及恩主公醫院之乳房細胞抽吸檢驗報告，未進一步進行組織切片檢驗以茲確認，即為伊進行左側乳房及淋巴切除手術，屬不法侵害伊之身體權且顯有過失，應與僱用人林口長庚醫院負連帶侵權行為損害賠償責任等情，為葉俊男及林口長庚醫院所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠目前醫療臨床診斷乳癌之檢驗方式包括乳房外科檢驗（即乳
房觸診）、放射科檢驗（含乳房攝影、乳房超音波、乳房電腦斷層攝影、乳房磁振造影攝影、乳房正子造影攝影）、病理科檢驗（乳房組織之病理檢查，包括由乳房外科醫師執行空針抽吸取得之乳房組織細胞檢體，或由乳房外科醫師執行粗針抽吸或切片檢查取得之乳房組織）及分子生物檢驗（抽血檢測乳癌相關基因）；以上臨床用以診斷乳癌之檢驗方式均存有偽陽性及偽陰性，其結論主要取決於相關執行醫師群之經驗、彼此間協調溝通與使用儀器本身之準確性，始能獲得正確之診斷。又乳房「三重確定法」（即觸診、乳房超音波或乳房攝影及空針抽吸細胞病理檢查）檢驗，雖為目前醫學界認可之乳房診斷工具，其準確度遠高於各單項檢查，可以降低病患接受組織切片手術之比例（即只有單項檢查有懷疑，但其他兩項檢查認為不像惡性，病患可先觀察待日後追蹤，再決定是否需接受組織切片手術），然而「三重確定法」也存有其限制，其觸診之臨床評斷標準缺乏完整界定，且其病理檢查所依據的只是細胞（cell）而非組織（tissue），增加偽陽性及偽陰性的機會，若僅使用三重確定法檢驗，未進行切片檢驗，不適宜確認病患罹患乳癌；而甫生產婦女因乳房體積增大、乳房腺體組織與血管增生等原因，於執行空針抽吸細胞病理檢查時準確率較一般非生產後之婦女為低，此有行政院衛生署93年8月27日衛署醫字第0930215078號函覆之醫事鑑定委員會第0000000號鑑定書鑑定意見附卷可稽（見本院卷第283頁背面-284頁）。
㈡林口長庚醫院針對本案召開病理組織委員會審議後作成之教
育性建議，亦指明對甫生產後之婦女採空針抽吸細胞病理檢驗判讀乳癌正確性不高（參林口長庚醫院93年11月8日長庚法字第1076號函附該院臺北院區90年度第2次病理組織委員會會議紀錄）。另依恩主公醫院醫師王偉、林書馨於前開刑事案件偵查中提出之醫學文獻，亦敘明由於懷孕時荷爾蒙之影響，細胞會產生形態變化，因此空針抽吸細胞檢查容易造成偽陽性之結果，不適於懷孕婦女乳癌之確定診斷（見91年度發查卷第265號卷第297至306頁、第332至354頁）。此等特殊狀況，執行判讀作業之病理醫師實無從得知，端賴與病患有實際接觸之臨床醫師提供是項資訊，故臨床醫師就此等可能對檢驗結果正確性會發生影響之資訊提供，於送交檢驗時，當負有告知病理醫師之義務。是本件葉俊男依觸診、乳房超音波檢查及空針抽吸細胞病理檢驗報告等三重檢驗法檢查結果，固可合理懷疑林庭譓有罹患乳癌之可能性，惟其於84年3月23日領得醫師證書，自88年7月1日起任職林口長庚醫院一般外科主治醫師職務，領有外科專科醫師證書，有行政院衛生署91年3月12日衛署醫字第0910017690號函附之人事資料可稽（見原審醫字卷第39頁），以其醫學方面之學經歷觀之，其對上述懷孕婦女因生理變化導致空針抽吸細胞檢查容易有偽陽性之結果乙節，當無不知之理，且其就此認知於前開刑事案件審理中亦明確承認（見板橋地院92年度易字第2350號卷㈡第116頁）。則其對當時甫生產後未滿1個月之林庭譓，採用空針抽吸細胞檢查作為重要單項檢驗項目之一之三重確定法為乳癌診斷時，應就空針抽吸細胞檢查是否因上述原因而產生偽陽性結果之可能性特為注意，並採取必要之作為以避免錯誤結果之發生。而本件於本院刑事庭審理時，再送醫審會鑑定，鑑定報告指出國內外醫師欲確認病人是否罹患乳癌，依照醫療常規均會由病人之病灶處執行組織切片手術或粗針穿刺後取得組織檢體再由病理科醫師進行病理切片檢驗（含「冷凍切片」或「福馬林固定、蠟塊包埋組織切片」），並非只有冷凍切片一項檢驗，足以證明執行「冷凍切片檢查」以確認病人罹患乳癌，係全世界臨床醫師之共識。若病理醫師已將病人足以影響診斷之生理狀況納入考量，「空針抽吸細胞病理檢驗」可以做為對甫生產後之婦女檢驗乳房腫瘤之診斷方式，但是不足以確認該婦女罹患乳癌。而於90年8月13日由病理科蔡建誠醫師提出之病理非婦科檢驗報告：「乳管癌，足夠詮釋（ductalcarcinoma,adequ
ateforinterpretation）」，表示細胞檢體足夠，當時檢驗報告並無其他懷疑或保留之記載，臨床醫師依據該報告記載，會認為該（病理）醫師係在符合醫療常規之情形下作成該檢驗報告。依現行醫師執業常規，B醫院臨床醫師無義務和A醫院臨床醫師、病理醫師或A醫院聯繫，以確認檢驗過程或檢驗結果之可信度。依現行醫師執業常規，B醫院臨床醫師無義務向A醫院調取檢體玻片再供判讀，無義務重新執行A醫院已執行之檢驗，大部分B醫院除自身之診斷外，會兼採A醫院之檢驗報告作為判斷病情之依據，有衛生署99年7月29日衛署醫字第0990209730號函所附醫審會第0000000號鑑定書可按（參醫審會鑑定書第6至8頁，見本院卷第154背面至第155頁背面）。是就醫事專業分工及執業常規，B醫院之臨床醫師雖無義務和A醫院臨床醫師、病理醫師或A醫院聯繫，以確認檢驗過程或檢驗結果之可信度，或另向A醫院調取檢體玻片再供判讀或重新執行A醫院己執行檢驗。然就本件而言，葉俊男已知林庭譓係甫生產未滿1個月之婦女（見板橋地院92年度易字第2350號卷㈡第116頁），甚有可能因該檢體之特殊體質影響空針抽吸細胞檢查之正確性，且依前所述，以其醫學方面之學經歷，亦應有所認知，自應與一般檢驗報告之病患並非甫生產後之單純婦女應有不同之處置方式；再者，就「以『三重確定法』診斷乳癌時，如以其中空針抽吸細胞病理檢查並非由據以判斷罹患乳癌並執行切除手術之醫院所為，而係由其他醫院執行，再由病患持該檢驗報告前來求診，該院逕以此項目非自為之檢驗結果資為『三重確定法』判斷項目之一，而據以判斷為乳癌，是否適當？」之問題經醫審會鑑定意見覆以：「⒈不適當：『三重確定法』之
3項診斷均一致指向惡性之情形時（既使空針抽吸細胞病理檢驗報告是其他醫院執行），可高度懷疑病人有乳癌的機會，但臨床醫師接著應建議病人接受組織切片手術檢查（或於安排乳房切除手術之同時，先進行局部病灶切除），取得病灶組織後交由病理科醫師進行「冷凍切片檢驗」，等待判斷為惡性組織後，才可進行乳房切除手術與腋下淋巴擴清術。」（見本院卷第281頁），是葉俊男已知林庭譓係甫生產後之婦女，為特殊情況，有可能因其甫生產後之特殊體質，影響空針抽吸細胞檢查之正確性，卻未再行確認該空針抽吸細胞檢驗之正確性，或進行病理切片檢驗，即判斷林庭譓罹患乳癌，自難認其無過失。而此為其於本件個案上應盡之注意義務，與一般通案上就乳癌診斷於獲得「三重確定法」之肯定結果後，是否應進行冷凍切片檢查並不相同，葉俊男及長庚醫院抗辯，三重確定法之準確度高達99%至100%，為醫學上認可接受之乳癌診斷方式，足可作為診斷乳癌之決定性判斷依據，不須再進行冷凍切片組織檢驗云云，於本件尚不可採。
㈢葉俊男雖抗辯，本件嗣將切除之組織送長庚醫院病理科檢驗
，經檢驗該切除組織僅係泌乳管腺瘤，並無惡性腫瘤。又恩主公醫院病理科主任林書馨，再次檢視核空針抽吸細胞組織玻片後，修正訴外人蔡建誠原判讀結果，認定林庭譓並未罹患乳癌，而鑑定書亦不排除癌細胞因於執行空針抽吸時被抽出，致使切除組織中無惡性細胞發現之可能性云云，惟其對本件確係因癌細胞於空針抽吸時被抽出，致使切除組織中無惡性細胞發現一節，舉證以實其說，自難以鑑定書稱不排除此項可能性而認林庭譓確實罹患乳癌。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。再按，不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段亦有明文。本件林庭譓因葉俊男之過失，而受有左側乳房切除及腋下淋巴擴清之損害，已如前述，則其得依前開規定請求葉俊男賠償所受損害。茲就其請求之金額，分述如下：
㈠乳房重建手術費用部分：林庭譓主張其葉俊男之過失致切除
左側乳房，現需接受乳房重建手術，為葉俊男及長庚醫院所不爭，又兩造於原審均表示，對此項手術費用為20萬元不爭執（見原審醫字卷第146頁），林庭譓此部分之請求應予准許。又林庭譓未證明其前開自認與事實不符，其於本院審理中再行爭執此項費用為24萬元，尚無可採。
㈡慰撫金部分：林庭譓因葉俊男之過失，無端遭切除左側乳房
及淋巴遭切除，致身體外觀上與一般女性有異，且乳房又係女性之重要性徵，影響女性外貌及自信甚鉅。是林庭譓因此項身體傷害，精神上自受有相當之痛苦，其請求非財產上賠償，自屬有據。按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。原審審酌林庭譓係00年0月出生，於本件侵權行為發生時年約38歲，學歷為高職畢業，曾從事保險業務，目前無業，96年仍有保險公司給付之薪資所得及銀行獎金給予等情；葉俊男則為57年5月出生，大學醫學系畢業，為長庚醫院醫師，名下有薪資所得等財產約計800餘萬元等情，並兼衡葉俊男之過失情節及林庭譓所受痛苦之程度等一切情狀，認林庭譓請求非財產上損害賠償為80萬元，尚屬適當。
㈢綜上，林庭譓得請求葉俊男賠償之金額，共計為100萬元。
七、再按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段亦有明文。本件長庚醫院係葉俊男之僱用人，葉俊男為上開醫療行為係執行其於長庚醫院之職務之行為，為長庚醫院所不爭執，是依前開規定，長庚醫院應與葉俊男連帶負上開賠償責任。長庚醫院雖抗辯，其選任葉俊男及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害云云，並未舉證以實其說，僅以葉俊男自88年1月5日起即為合格之專科外科醫師，且無疏失意外紀錄為據，自不足採。
八、綜上所述，林庭譓依據侵權行為及僱用人責任之法律關係，請求葉俊男及長庚醫院應連帶給付100萬元，及自訴狀繕本送達翌日即92年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘超過部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審判命葉俊男及長庚醫院應連帶給付上開金額及利息，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘主張陳述及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月7日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
林庭譓如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
葉俊男、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院不得上訴。
中華民國100年4月11日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。