裁判字號：最高法院96年台上字第5778號刑事判決
裁判日期：民國96年10月26日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五七七八號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一二六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三七○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。係依憑上訴人供述「確實持西瓜刀砍中告訴人乙○○之背部後，上訴人及其餘共犯即將告訴人拖出（小吃）店外，由上訴人持西瓜刀及武士刀、（原審）共同被告 楊家祥 持木質棒球棍，其餘同夥則徒手或分持木棍、高爾夫球桿圍住倒地之告訴人並朝告訴人之頭部、胸部、手部及腿部等處任意砍殺毆打，且參與砍打之人有數人口呼『給他死（台語）』」等情，並經證人即共犯楊家祥、 黃敬洋 於偵查中結證在卷，核與證人即告訴人乙○○於偵查及第一審審理時指證情節一致，另經在場目擊之證人張良同、 張尚錐 、 張勝勳 、 陳山吉 於偵查中證述在卷，並有秀傳紀念醫院診斷證明書、彰化縣政府警察局鑑識函及刀械鑑識照片、現場圖、現場相片與扣案武士刀及西瓜刀各一把、木質棒球棍一支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認殺人故意，辯稱：其身材高大強壯，倘若要致告訴人於死，當無在有十餘人助勢之情況下，見告訴人倒地即離去之理，況其與告訴人僅因停車細故發生爭執，縱持刀傷害告訴人，主觀上僅有傷害、教訓之犯意云云，係飾卸之詞，如何不足採信，於判決理由三、㈡⑶⑷內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴意旨略稱：㈠、原審犯罪事實二先後記載「……詎甲○○、……及其他姓名年籍不詳之成年男子竟當場共同基於殺人之犯意聯絡，……甲○○等十餘人見乙○○身受重傷動彈不得，始騎乘機車離去，……」，究原審係認上訴人為殺人之犯意或係重傷之犯意，先後敘述不一，判決事實記載自有可議。㈡、原判決理由三之㈡之⑶記載「本件扣案之武士刀、西瓜刀各一把，……用以砍人身體足以致死，又人體之頭部為要害所在，胸部及背部有心臟、肺臟等重要器官，如遭利刃切割，有立即之生命危險，……．甲○○竟仍持西瓜刀、武士刀砍殺告訴人之頭部及身體，造成告訴人因此受有頭部外傷併頭皮三處撕裂傷各五、四、三公分、左臂切割傷七公分併五、六、七、八肋骨骨折、肺臟破裂及氣胸、雙肘雙膝挫傷及擦傷、左手掌挫傷等傷害……其中尤以胸部之人體重要器官部位受創最為嚴重，造成肺臟破裂及氣胸乙節，可見被告甲○○揮刀砍擊力道甚猛，顯於砍殺告訴人之際，有欲將其置之於死地之殺人直接犯意存在。」。然於事實欄卻記載「……先由甲○○手持西瓜刀及武士刀朝乙○○揮砍，乙○○見狀隨即拿椅子抵擋後本欲逃離，仍遭甲○○以西瓜刀砍中背部並跌倒在地，甲○○等一行人乃將乙○○拖出店外，再由甲○○持武士刀及西瓜刀、楊家祥持木質棒球棍，其餘同夥則徒手或分持木棍、高爾夫球桿圍住倒地之乙○○並朝 許俊明 之頭部、胸部、手部及腿部等處任意砍殺毆打……」，則告訴人身上所受肺臟破裂及氣胸之傷害究係上訴人或其同夥造成，原判決事實與理由記載先後不同，有判決理由矛盾之違背法令。㈢、上訴人與告訴人未有仇隙，當無置告訴人於死之犯意，否則何以見告訴人重傷後即騎車離去，且上訴人一方有十餘人，欲置告訴人於死甚為容易，如有殺人犯意，何以不繼續砍殺，絕無停手之理，原判決就此未為調查有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查⑴原判決事實欄雖有記載「見被害人身受重傷動彈不得，始騎乘機車離去」，然原判決所書「重傷」一詞，僅為形容被害人傷勢之嚴重，並非刑法第十條第四項法文所指之「重傷」之義，亦無事實先後記載不一致之違誤。⑵原判決於理由欄三之㈡之⑴已經詳敘，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，而行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要。亦即共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決事實欄係記載上訴人與其餘共同被告及不詳姓名共犯共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。理由欄（理由三之㈡之⑶）係就上訴人明知以鋒利之西瓜刀朝告訴人背部砍（殺），可能造成告訴人死亡（見原判決第七頁第二十六、二十七行），仍執意為之；說明其殺人之故意係直接故意非間接故意。並非就告訴人所受之肺臟破裂等傷害之行為人有不同之認定，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑶按應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。上訴人之供述及告訴人與其餘證人之證言，何以為可採，原判決已依其調查證據之結果，於理由敍明憑以認定上訴人有殺人故意之心證理由。上訴意旨㈢部分，上訴人於原審並未請求查證。而該部分，縱經調查所能證明者，亦不足以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，難謂原判決有調查未盡之違法。且原審於審判期日訊問上訴人：尚有何證據請求調查？上訴人答稱：希望傳訊小吃部老闆作證，當時係被害人先動手打我的（見原審卷第一０六頁）。亦與前揭指摘無關。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為第三審合法之上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月五日
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