裁判字號：臺灣 彰化 地方法院95年訴字第2017號刑事判決
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第2017號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
甲○○丁○○
9號共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3702號），本院判決如下：
主文戊○○結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械，處有期徒刑肆月，扣案之武士刀壹支沒收；又共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案之武士刀及西瓜刀各壹支均沒收。應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之武士刀及西瓜刀各壹支均沒收。
甲○○共同殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 ，扣案之武士刀及西瓜刀各壹支均沒收；又共同損壞他人自用小客車之前後擋風玻璃、車頂、車窗肆面，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑陸年壹月，扣案之武士刀及西瓜刀各壹支均沒收。
丁○○共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年肆月，扣案之武士刀及西瓜刀各壹支均沒收；又共同損壞他人自用小客車之前後擋風玻璃、車頂、車窗肆面，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑伍年伍月，扣案之武士刀及西瓜刀各壹支均沒收。
事實
一、戊○○於民國94年9月間某日在彰化縣大村鄉某夜市，以新臺幣（下同）2千元向姓名年籍均不詳之成年人，購買武士刀1支（屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，刀刃長70.7公分、刀柄長21公分、刀刃單面開鋒）後，即將之放置在彰化縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，復改放於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處，而未經許可持有之。
二、甲○○與乙○○於95年2月25日凌晨1時40分許，在彰化縣○○鎮○○路與中正路口，因停車糾紛發生口角，甲○○遂心生不滿，並將上情告知真實姓名年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子，其2人乃輾轉邀集戊○○、丁○○及其他姓名年籍不詳之成年男子共10餘人，戊○○並提供其所有之上開管制刀械武士刀及非管制刀械西瓜刀各1把，甲○○、丁○○、戊○○乃與「小黑」及其他姓名年籍不詳之成年男子共10餘人共同基於持有上開管制刀械武士刀之犯意聯絡，結夥於夜間未經許可攜帶武士刀、西瓜刀各1把及木質棒球棍、木棍、高爾夫球桿等器械，由戊○○、丁○○分別騎乘車號000-000號、MP3-132號機車各搭載1人；「小黑」則騎乘不詳牌號之機車搭載甲○○，與其餘亦共乘機車之成年男子一行人共10餘人前往尋仇，經由公共道路之公共場所，於同日凌晨2時許行至彰化縣○○鎮○○○街○○號前時，因甲○○見與其發生停車糾紛之車號0000-00自用小客車停放在該處，一行人乃持上開刀子、棍棒等器械沿街尋找，並發現乙○○與其友人 張良同 、 張勝興 、 張尚錐 在前揭惠來東街10號「可口肉羹店」內吃宵夜，甲○○便指向乙○○且口呼「就是他」，而甲○○等10餘人均明知人之頭部為要害，而人之胸、背部內有心臟、肺臟等重要器官，若以刀刃利器砍殺或猛刺，當能使人喪命，且多人合力圍毆砍擊1人，更足致對方無法脫身而死亡，詎甲○○、丁○○、戊○○、「小黑」及其他姓名年籍不詳之成年男子竟當場共同基於殺人之犯意聯絡，先由甲○○手持西瓜刀及武士刀朝乙○○揮砍，乙○○見狀隨即拿椅子抵擋後本欲逃離，仍遭甲○○以西瓜刀砍中背部並跌倒在地，甲○○等一行人乃將乙○○拖出店外，再由甲○○持武士刀及西瓜刀、戊○○持木質棒球棍，其餘同夥則徒手或分持木棍、高爾夫球桿圍住倒地之乙○○並朝許俊明之頭部、胸部、手部及腿部等處任意砍殺毆打且喊稱「給他死（台語）」，丁○○則在旁把風助勢，致乙○○受有肺臟破裂及氣胸、頭部外傷併頭皮三處撕裂傷各5、4、3公分、左背切割傷7公分併5、6、7、8肋骨骨折、雙肘雙膝挫傷及擦傷與左手掌挫傷等傷害，甲○○等10餘人見乙○○身受重傷動彈不得，始騎乘機車離去，乙○○則經緊急送醫急救後方倖免於死。另甲○○、丁○○、「小黑」及一部分姓名年籍不詳之同夥於離去之際，復共同基於毀損之犯意聯絡，由甲○○持木棒、丁○○持安全帽、其餘部分同夥持盆栽、磚塊等物，損壞乙○○管領使用之上開車號0000-00號自用小客車，使該車之前後擋風玻璃、4面車窗玻璃碎裂、車頂部分凹損，足以生損害於乙○○。嗣經警循線查悉上情，並於95年2月25日19時許，由戊○○帶同警員前往彰化縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號空地水塔內，取獲戊○○所有供犯罪所用之武士刀、西瓜刀各1支及姓名年籍不詳之同夥所交付供犯罪所用之木質棒球棍1支。
三、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人、被告及指定辯護人均同意以下全部證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，並無不適當之情事，應均具有證據能力，合先敘明。
二、被告戊○○未經許可持有刀械及被告戊○○、甲○○、丁○○結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械部分：
（一）訊據被告戊○○對於其於94年9月間某日在彰化縣大村鄉某夜市，以2千元向姓名年籍不詳之成年人，購買武士刀1支後，即將之放置在彰化縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，復改放於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處等情坦承不諱（見95年度偵字第3702號卷第100頁、本院審理筆錄第11至12頁），並有武士刀1把扣案可佐，而該把武士刀經送彰化縣警察局鑑定結果，認該把刀械屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之武士刀（刀刃長70.7公分、刀柄長21公分、刀刃單面開鋒），有該局95年6月13日彰警保字第0950069529號函暨刀械鑑驗照片附卷可稽（見同上偵卷第109、110頁），足徵被告戊○○之任意性自白與事實相符，其自94年9月間某日起即未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀1把之犯行，已堪認定。
（二）按稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第100條之3第3項，定有明文；復按所謂結夥者，只要2人以上即足當之（最高法院63年臺上字第2549號判例亦同此意旨）。查被告甲○○於95年2月25日凌晨1時40分許與人發生停車糾紛後，即與「小黑」邀集被告戊○○、丁○○及其他姓名年籍不詳之成年男子共10餘人，由被告戊○○、丁○○分別騎乘車號000-000號、MP3-132號機車各搭載1人；「小黑」則騎乘不詳牌號之機車搭載甲○○，與其餘亦共乘機車之成年男子一行人共10餘人前往尋仇，被告戊○○於會合時並提供為管制刀械之武士刀1把乙節，業據被告戊○○、甲○○、丁○○分別供認並結證在卷（見同上偵卷第100頁至第102頁，本院審理筆錄第7頁至第9頁），參以案發地點圍擊告訴人之人中有持武士刀者，業據證人乙○○、張良同、張尚錐、 張勝勳 證述明確（見同上偵卷第82至83頁、第89至91頁），與被告甲○○供稱其持武士刀及西瓜刀至案發地點乙情互核一致，且該把武士刀刀刃長70.7公分、刀柄長21公分、共長達91.7公分，並持至聚會地點，亦甚為顯眼，在場聚集之人當無不知之理，足徵被告甲○○、丁○○於凌晨（即夜間）聚集時已知悉被告戊○○有攜帶管制刀械武士刀1把，仍基於與被告戊○○共同持有該管制刀械武士刀1把之犯意聯絡，並騎乘機車攜帶上開武士刀1把經過公共道路之公共場所行駛至案發地點，而由被告甲○○持用該把武士刀一事為真，此外，並有監視錄影畫面、車籍資料作業詳細畫面、車籍作業系統－查詢認可資料在卷可考，復有扣案之武士刀1把可憑，而該把武士刀屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，已如前述，是被告戊○○、甲○○、丁○○結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械之犯行，至臻明確。
三、被告戊○○、甲○○、丁○○殺人未遂部分：訊據被告戊○○、甲○○、丁○○固均 坦認渠 等與姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子及其他姓名年籍不詳之成年男子共10餘人聚集時，被告戊○○提供其所有之西瓜刀及武士刀各1支，其他同夥亦準備木質棒球棍、木棍、高爾夫球桿等器械，一同騎乘機車前往尋仇，被告甲○○並於上開時、地持西瓜刀及武士刀、被告戊○○持木質棒球棍、其他同夥或徒手或分持木棍、高爾夫球桿等器械圍砍、毆打告訴人乙○○，致告訴人受有傷害等情，惟皆矢口否認有殺人之犯意，被告甲○○辯稱：其身材高大強壯，倘若要致告訴人於死，當無在有10餘人助勢之情況下，見告訴人倒地即離去之理，況其與告訴人僅因停車細故發生爭執，縱持刀傷害告訴人，主觀上僅有傷害、教訓之犯意云云；被告戊○○、丁○○則以：被告戊○○雖有持棍毆打告訴人，但僅係傷害、教訓之意，另被告丁○○僅係幫友人出氣，在現場把風，並無殺人犯意，且渠二人係臨時應邀前往助勢，事前並無詳細分工計畫，對於他人獨立且事出突然之行為無須負共犯之責等語置辯。經查：
（1）按刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考（最高法院18年度上字第367號、第1309號判例、91年度臺上字第6657號判決亦同此意旨）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，而行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要。亦即共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇需分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，最高法院66年臺上字第2527、69年度臺上第19
9、70年度臺上字第7049號判決可參。另按刑法上之殺人故意，包括直接故意與未必故意，其中所謂直接故意係指行為人認識其作為或不作為將足以剝奪他人之生命，並且進而決意致他人於死之主觀心態。行為人只需對於殺人之事實有所認識，並且進而決意使其認識成真，即為已足。
（2）被告甲○○於上開時、地持西瓜刀砍中告訴人乙○○之背部後，被告甲○○等10餘人即將告訴人拖出店外，由被告甲○○持西瓜刀及武士刀、被告戊○○持木質棒球棍，其餘同夥則徒手或分持木棍、高爾夫球桿圍住倒地之告訴人並朝告訴人之頭部、胸部、手部及腿部等處任意砍殺毆打，且參與砍打之人有數人口呼「給他死（台語）」，丁○○則在旁把風助勢等情，已據被告甲○○、戊○○、丁○○供承無訛（見本院卷審理筆錄第7、9、12、14頁），並經證人即共犯甲○○、戊○○、丁○○於偵查中結證在卷（見同上偵卷第100至第103頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查及審理時指證情節一致（見同上偵卷第82頁），另有在場目擊之證人張良同、張尚錐、張勝勳、 陳山吉 證述在卷（見同上偵卷第82至83頁、第89至92頁），並有現場圖、現場相片（見同上偵卷第39至42頁）與武士刀及西瓜刀各1把、木質棒球棍1支扣案可佐。又本件扣案之武士刀、西瓜刀各1把，均經彰化縣政府警察局鑑定，其中武士刀為單面開鋒刀刃，刀刃長70.7公分、刀柄長21公分，係屬管制之武士刀；而該西瓜刀為單面開鋒刀刃，刀刃長
27.4公分，刀柄長12.7公分，非屬管制刀械，有前揭彰化縣警察局函暨刀械鑑驗照片附卷可按。上述2把刀械均已開鋒，刀刃甚為銳利，且其長度非短，以客觀上觀察，用以砍人身體足以致死，又人體之頭部為要害所在，胸部及背部有心臟、肺臟等重要器官，如遭利刃切割，有立即之生命危險，此為眾所周知之常識，況被告甲○○亦供稱其明知持西瓜刀朝告訴人背部砍，可能造成告訴人死亡（見本院審理筆錄第13頁），然被告甲○○竟仍持西瓜刀、武士刀砍殺告訴人之頭部及身體，造成告訴人因此受有頭部外傷併頭皮3處撕裂傷各5、4、3公分、左背切割傷7公分併5、6、7、8肋骨骨折、肺臟破裂及氣胸、雙肘雙膝挫傷及擦傷、左手掌挫傷等傷害乙情，有秀傳紀念醫院診斷證明書1份在卷可參，以告訴人受傷之部位多分布在頭、胸、背部位，其中尤以胸部之人體重要器官部位受創最為嚴重，造成肺臟破裂及氣胸乙節，可見被告甲○○揮刀砍擊力道甚猛，顯於砍殺告訴人之際，有欲將其置之於死地之殺人直接犯意存在。
（3）又被告戊○○、甲○○、丁○○等一行人均為年輕力壯之人，且人多勢眾，被告甲○○於上開時、地持刀砍殺手無寸鐵之告訴人，其他在場之人復徒手或以木質棒球棍、木棒、高爾夫球桿等物下手圍攻，告訴人顯無反抗及逃離之能力而足以發生死亡結果，此為被告戊○○、丁○○所預見，業據被告戊○○、丁○○於本院審理時供稱其知道一群人以刀子、木棍等物砍打告訴人，會造成告訴人死亡等語在卷（見本院審理筆錄第9頁、第14頁），然被告戊○○仍以上述方式圍攻告訴人或在旁助長聲勢而參與尋仇過程，益徵被告戊○○、丁○○有致告訴人死亡之殺人直接犯意。衡諸證人即告訴人於本院審理時證稱其當時遭10餘人圍住砍打，其中有數人口呼「給他死（台語）」，其被打到趴在地上無法抵擋，後來該10餘人見其已被打個半死即離去等語，俱見渠等乃係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，於行兇後亦完全不顧告訴人所受之傷勢如何，逕自揚長離去，被告甲○○、戊○○、丁○○、「小黑」及其餘姓名年籍不詳之同夥於行兇之際欲置告訴人於死地之犯意，昭然若揭。另雖告訴人身體遭砍殺之部位及受傷之程度或有所不同，惟該結果為被告甲○○、戊○○、丁○○、「小黑」及其餘姓名年籍不詳之同夥所合力造成，顯均係在渠等合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其殺人之目的，故皆視為被告甲○○、戊○○、丁○○、「小黑」及其餘姓名年籍不詳之同夥共同殺人行為。辯護人辯稱被告戊○○等3人並無殺人犯意，僅係犯傷害罪云云，要非可採。
四、被告甲○○、丁○○毀損部分：按財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人，此有最高法院42年臺非字第18號判例可參。告訴人乙○○之配偶 楊淑敏 交由其管領使用之上開自用小客車，於上開時、地遭被告甲○○、丁○○分持木棒、安全帽，及其他姓名年籍不詳同夥持盆栽、磚塊等物毀損，致該自用小客車之前後擋風玻璃、4面車窗玻璃碎裂、車頂部分凹損等情，除據被告甲○○、丁○○供述屬實（見同上偵卷第101至102頁、本院卷審理筆錄第7頁、第12頁），並經證人即告訴人乙○○指述明確（見同上偵卷第82頁），核與證人張良同、張尚錐、張勝勳證述情節相符（見同上偵卷第83、90、91頁），復有車損照片8張（見同上偵卷第54至57頁）、本院卷附車號查詢汽車車籍與
全戶戶籍資料查詢結果各1紙在卷足憑，被告甲○○、丁○○毀損之犯行足堪認定。另被告戊○○等3人與其他同夥於集合時原係共謀教訓與被告甲○○發生爭執之人，嗣被告甲○○、丁○○及其餘部分同夥始在現場另生毀損犯意，砸毀告訴人乙○○所有之自用小客車，顯已超越原來共謀之犯意範圍，亦非被告戊○○所能預見，其既否認有持何物砸毀告訴人乙○○之車輛，而被告甲○○、丁○○亦稱不知被告戊○○有無參與砸車，此外，卷內亦查無何積極證據足資證明被告戊○○確有為毀損行為，難令被告戊○○同負毀損罪責，併此敘明。
貳、論罪科刑：
一、按被告戊○○等3人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
（一）刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告戊○○等3人既屬實行犯罪行為之正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時之刑法第28條規定論擬。
（二）刑法第354條毀損罪，法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第354條所得科處之罰金刑最高為新臺幣1萬5千元，最低則為新臺幣1千元；然依據被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，上開各罪所得科處之最高罰金刑雖均與新法相同，然最低額均僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告甲○○、丁○○行為時關於科處罰金刑之法律較為有利。
（三）被告甲○○、丁○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之前揭犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告甲○○、丁○○行為時之舊法論以牽連犯而從一重罪處斷，較為有利。
（四）刑法關於未遂犯之處罰，修正前第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，95年7月1日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，上開新舊法，僅屬法條順序之移置，，而非屬法律之變更，而無比較適用之問題，應逕適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議可參）。
（五）修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項規定為「死刑減輕者，為無期徒刑。」，二者減輕之最低度刑有明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第64條第2項規定，較有利於被告戊○○等3人。
（六）修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項規定為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，二者減輕之最低度刑有明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第65條第2項規定，較有利於被告戊○○等3人。
（七）關於定應執行刑之問題，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是比較新舊法之結果，自以修正前之法律較有利於被告戊○○等3人。
（八）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，本案自應一體適用被告戊○○等3人行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第55條、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。
二、核被告甲○○、丁○○二人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2、3款之結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第354條之毀損罪；被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2、3款之結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告戊○○未經許可持有刀械之低度行為，應為結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○、甲○○、丁○○與「小黑」及其餘姓名年籍不詳之成年男子共10餘人間，就上述結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械、殺人未遂之犯行；被告甲○○、丁○○與「小黑」及其餘姓名年籍不詳之成年男子間就毀損之犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告甲○○、丁○○二人所犯結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械罪及殺人未遂罪間，有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。至被告戊○○無故持有刀械為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，若於持有行為繼續中，另起他罪之犯意，而持用該刀械加以實施，因非自始即意圖以持有刀械為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰之規定論斷。是被告甲○○、丁○○所犯殺人未遂罪及毀損罪2罪間；被告戊○○所犯殺人未遂罪、結夥於公共場所於夜間未經許可攜帶刀械罪2罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○等3人已著手於殺人行為之實施而未生死亡之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告甲○○等3人僅因細故即聚眾攜械群毆圍擊告訴人，嚴重危害社會治安，惡行匪淺，被告甲○○逞兇鬥狠、率先下手，被告戊○○提供刀械、被告丁○○盲從附合之犯罪動機、目的、手段及參與情節輕重，告訴人所受傷勢，及渠等坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之武士刀1支，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，係屬違禁物；扣案之西瓜刀1支，為被告戊○○所有並供犯罪所用之物，業據被告甲○○、戊○○供明在卷，應各依修正前刑法第38條第1項第1款、第2款宣告沒收（按沒收為從刑，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。至扣案之木質棒球棍1支，被告甲○○等3人均否認為其所有，且被告戊○○僅供稱係其他不詳姓名年籍之同夥所交付，復查無其他積極證據足認為其餘共犯所有，爰不併予宣告沒收。
叁、附此敘明部分：
按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院著有50年臺上字第1060號判例可參。本件被告甲○○、戊○○、丁○○雖夥同其餘不詳姓名年籍之成年男子對告訴人乙○○共犯殺人未遂罪，然其中關於證人張尚錐於案發時、地遭人以高爾夫球桿打傷之不法行為，被告甲○○、戊○○、丁○○皆否認為其所為，且均稱不知係何人所為，又依證人張尚錐及其在場友人張良同、張勝勳之證詞，均尚不足以證明持高爾夫球桿毆打證人張尚錐之人為被告甲○○、戊○○、丁○○3人中之1人，復查無其他積極證據足認被告甲○○、戊○○、丁○○就其餘不詳姓名年籍之同夥持高爾夫球桿傷害證人張尚錐部分具有犯意聯絡與行為分擔，自難認 為渠 等3人當就此逸脫於犯罪謀議外之傷害犯行負責。準此，本院認以現有證據尚無法形成被告甲○○、戊○○、丁○○有上開傷害犯行之明確心證，公訴人就此部分未經起訴，雖公訴人於審理時當庭認被告甲○○、戊○○、丁○○就證人張尚錐遭高爾夫球桿打傷部分，亦應負共同傷害罪責，並與被告甲○○、戊○○、丁○○殺人未遂之有罪部分，皆有牽連犯之裁判上一罪關係，然因本院認並無證據足資證明被告3人有傷害證人張尚錐之犯意，故無從併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第15條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第354條，修正前刑法第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國96年2月16日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官林欣苑法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年2月16日
書記官黃家宏附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一於夜間犯之者。
二於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三結夥犯之者。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。