裁判字號：臺灣宜蘭地方法院111年重訴字第34號民事判決
裁判日期：民國112年02月16日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度重訴字第34號原告 林益舜 訴訟代理人 陳宏彬 律師被告 潘福來 訴訟代理人 劉安桓 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告林益舜起訴確認原告就宜蘭縣○○市○○○段00○00○號房屋及宜蘭市○○○段00○00地號土地（下稱系爭不動產），於民國109年2月5日為被告潘福來設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及抵押債權，均不存在，為被告否認，是兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯有爭執，且該權利之存否，攸關原告得否塗銷系爭抵押權之登記，則原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此種不安之狀態，應能以確認判決將之除去，揆諸前開判例意旨，原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保原告之債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
二、原告方面：㈠原告為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權係擔保原告於109
年2月5日所立土地抵押權設定契約發生之債務，惟抵押權設定契約本身並不使擔保債權發生，且僅憑登記謄本上之記載亦無從證明被告是否另有交付金錢予原告而成立有效之金錢消費借貸契約，原、被告間既無何債權債務關係，系爭抵押權應屬無效，系爭不動產因系爭抵押權之設定存在而妨礙原告所有權之圓滿行使，而系爭抵押權應為無效，則原告自得依民法規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈡被告稱原告為其母親即訴外人 陳月女 1,200萬元債務擔任連帶
保證人云云，然陳月女與被告1,200萬元債務為陳月女否認之，被告所提出之匯款證明，至多僅有800萬元債務，再扣除被告主張陳月女還款300萬元，陳月女與被告的債務至多500萬元，並非1,200萬元。至於被證5之4紙支票、被證6手書、被證7錄音譯文皆無法證明被告有借款「交付」之事實，更難為被告主張1,200萬元之依據，被告主張原告為被告與陳月女1,200萬元債務之連帶保證人，惟依借據內文記載為：「借款人陳月女茲向潘福來借款新台幣壹仟萬整，並已於簽立此據當場由潘福來以現金如數交付借款人陳月女親自收訖無誤」，並無原告擔任連帶保證人之字句，被告亦無當場交付1,000萬元現金給陳月女，故雙方並無1,000萬元債務之存在，雖原告在借據方簽名，然係以見證人的身分簽名，如同 許淑秋 也在下方簽名一樣，只是證人欄位已有許淑秋簽名，故才在陳月女下面簽名，況借款人兼連帶保證人的欄位只有1個冒號，表示只有1個人會簽名，且觀其文義係借款人才須要在此處簽名，而本件借款人只有陳月女，所以陳月女在上簽名即可，借據本文並未有提到原告擔任連帶保證人之文義，與一般借貸實務會詳實記載於本文內不同，縱使原告有在上面簽名，並不代表有擔任連帶保證人之意，且下方原告、見證人許淑秋之簽名格式，皆先書寫姓名、身分證字號、出生年月日，故可見原告係以見證人身分書寫，與連帶保證人無涉，又被證6手書內容至多係陳月女書寫，非原告書寫，與原告無涉，被證7、9、11錄音譯文至多為陳月女與許淑秋討論債務問題，並無提到原告擔任連帶保證人，且陳月女與被告債務數額未明，更無法據此認定原告擔任連帶保證人債務金額，故難為被告主張原告負連帶保證1,200萬元之依據。
㈢證人許淑秋於另案審理時證述略以：當天是被告(即林益舜)
及陳月女借錢，他們兩個各拿100萬元，說是要借給養老院使用，之前的800萬元都是被告(即林益舜)與陳月女一起借，當天現場有原告(即潘福來)、被告(即林益舜)、證人、陳月女、 陳月美 ，105年11月6日起陸續以交付或匯款方式借款給被告(即林益舜)、陳月女共1,000萬元云云，惟倘若當天簽屬借據時，被告確實有在養老院櫃台處交付200萬元現金給陳月女(假設語句)，然現場並無點鈔機，點鈔方式必以人力慢慢點鈔，旁人必印象深刻，然該時在場證人陳月美卻無看到點鈔並交付金錢的動作，此有證人陳月美在鈞院111年10月13日證述：「(原告訴訟代理人問：借據上面的日期，你有無看到被告拿1,000萬元現金給陳月女？)伊沒有看到」等語，故證人許淑秋所述有交付現金200萬元之事，不足採信。況交付現金200萬元亦與借據上交付1,000萬元現金之記載不符，借據本文記載：「借款人陳月女(蓋陳月女章)茲向潘福來借款新台幣壹仟萬(蓋陳月女章)整，並已於簽立此據當場由潘福來以現金如數交付借款人陳月女(蓋陳月女章)簽字收訖無誤」，意即被告當場交付現金1,000萬元給陳月女，然證人許淑秋證述係以之前匯款或交付現金方式堆砌出1,000萬元數字，顯與借據本文記載簽立收據時現場交付1,000萬元等文字不相符合，借據之借款雙方為陳月女、被告，然證人許淑秋首開證述：伊跟被告105年11月6日一起拿100萬元現金給原告、陳月女，後於106年6月12日以伊自己郵局帳戶匯款150萬元給原告云云，輔以證人在本院另案110年度訴字第44號事件110年4月19日證述：「(法官問：是你與被告(即潘福來)一同借款給原告(即陳月女)，還是只有被告借款？)伊匯給林益舜跟原告(即陳月女)的部分，就是伊跟林益舜及原告間的借款，其餘部分則是被告(即潘福來)與林益舜及原告(即陳月女)間的借款」，故依證人許淑秋所為之證述，恐係認為伊自己匯款給原告的係自己的債權，與被告無涉；倘若無訛，證人許淑秋所為之證述恐與本件借貸無涉，更與借據之借款雙方為陳月女、被告記載有違，借據為證人許淑秋提供及製作，倘被告有意借款給原告，理應會在自己製作的借據上清楚寫明原告為借款人，並清楚交代何時匯款或交付現金等事，而非僅記載交付現金1,000萬元，且借據本文內借款人處只有陳月女的簽名及蓋章，並無原告之簽名、蓋章，故倘被告或證人許淑秋有意讓原告擔任借款人，理應命原告在本文借款人處簽名及蓋章為是，不能僅因原告在最下面簽名即率認為本件借款人或連帶保證人，是互核借據內文綜合觀察，難認原告有擔任借款人或連帶保證人之意。
㈣聲明：⒈確認被告對原告就系爭不動產於109年2月5日設定擔
保債權總金額1,200萬元之抵押權及抵押債權，均不存在。⒉被告應將系爭不動產於109年2月5日設定擔保債權總金額1,200萬元之抵押權予以塗銷。
三、被告方面：㈠原告係為其母親陳月女向被告借款之1,200萬元債務(下稱系
爭借款)擔任連帶保證人，乃提供系爭不動產設定最高限額抵押權予被告，原告主張系爭不動產抵押權並無擔保主債權云云，洵屬無據，截至106年9月10日止，陳月女已向被告借款1,000萬元，因金額龐大，陳月女乃與其子即原告共同簽立借據為佐，原告並以其本人及其經營之萬安長照養護中心擔任陳月女之連帶保證人，至109年間陳月女仍有1,000萬元未清償，惟109年2月間，陳月女已經無法準時償還每月百分之1.5之利息，因而於109年2月3日與原告一同至被告家中協商，原告及陳月女表示願提供系爭不動產為擔保，系爭借款所約定之利息，其額度係依一般民間借貸之利率行情為每月百分之1.5，即年息百分之18，故陳月女因無力償還利息及本金，因而與主動與原告一同向被告協商並提出系爭不動產設定抵押權擔保系爭借款之事實，至為灼然。
㈡原告雖主張被告所提證據至多僅能證明800萬元之借款交付云
云，惟被告於105年11月6日、106年9月10日、107年6月16日、108年5月4日以現金交付借款之情，已有陳月女於手書承認其事實，且陳月女於協商過程中亦屢次自承有向原告借款1,200萬元，足見原告否認匯款單據以外之借款交付，顯與事實不符。陳月女自行書立之手書，稱「我陳月女跟林益舜到今天110年3月31日還欠1,000萬」，復於110年6月18日司執消債清字第4號案件中主動陳報對被告有1,000萬元之債務，前述文書均為陳月女所自行製作，並載明積欠借款之事實，依前開實務見解，自應認定被告已就1,000萬元借款交付之事實盡其舉證責任。
㈢細觀系爭借據中「借款人兼連帶保證人(簽名蓋章)」一欄，
「陳月女」之簽名刻意書寫在冒號右側偏上方，以此騰挪空間給「林益舜」簽名於冒號右側偏下方，由此足可見「林益舜」顯非單純只是見證，而是有意擔任連帶保證人而與借款人陳月女於同欄位共同簽署。原告雖又辯稱其係擔任見證人，惟系爭借據「見證人」欄位「許淑秋」簽名之右側、上側、下側都有充足空間可以簽名，原告為具有一般智識之成年人，顯然可以理解連帶保證人之意義，豈有可能在連帶保證人欄位簽名卻認為其只是見證人？足見原告前開所辯自相矛盾且與常情不符，洵無可採。原告向被告之借款均係原告及陳月女共同收受，此觀諸被證2匯款單據記載106年6月12日被告配偶許淑秋匯款150萬元予原告、被證3匯款單據記載107年12月17日被告配偶許淑秋匯款50萬元予原告均可明之，依一般交易常情，豈有擔任見證人卻受領借款交付之情？由此可見原告所辯其並非連帶保證人云云，顯無可採。又查，原告於被證9錄音譯文中稱「啊一千萬是這一個借據這一個啊因為他用公司來做擔保」，其所稱「借據」即為被證4借據，「公司」則為萬安長照中心，惟萬安長照中心實際上並非公司，而是原告獨資設立之商號，與原告有同一性，足見原告承認其係擔任陳月女之連帶保證人。另被證6手書中陳月女明確書寫「我陳月女跟林益舜到今天110年3月31日還欠1000萬」，亦可佐證被原告顯係連帶保證人之身分甚明，故由前開之情可見，陳月女及原告均不否認原告為本件借款之連帶保證人身分，自不容原告於本件訴訟中恣意否認。是故，原告稱其並非連帶保證人而僅是見證人云云，與前述證據及原告自承之事實均有不符，自屬無據。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請
准免予假執行。
四、原告主張兩造間無消費借貸關係，故系爭抵押權及擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權等情，則為被告否認並以前詞置辯。是以，本件之爭點厥為：㈠兩造間有無成立消費借貸關係？被告是否有交付借款？㈡原告之聲明有無理由？茲敘明如下：
㈠系爭不動產為原告所有，原告於109年2月5日以系爭不動產為
抵押物，為被告設定擔保債權總金額1,200萬元，債務人為原告、陳月女，擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證」、擔保債權確定期日為139年2月1日之最高限額抵押權等情，有系爭不動產登記第一類謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所111年8月3日宜地伍字第1110007171號函在卷可參，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。再按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可(最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照)。又於民事事件，證據之證明力較為強大、更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在更勝於不存在，而達到蓋然之心證，此即「證據優勢」或「證據優勢主義」。是在具體事件審理中，若當事人所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應信該當事人所主張之事實為真。
⒈被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為陳月女向其借款1,000
萬元（即附表一所示之借款扣除附表二所示之還款），業據其提出郵政存簿儲金簿、新臺幣匯款申請書、郵政國內匯款執據、國內匯款申請書、借據、支票、臺灣票據交換所退票理由單、陳月女手書為證（見本院卷第127頁至第147頁），並據證人許淑秋於本院另案審理時證述：伊瞭解被告跟陳月女的債務情況，106年9月10日被告交給原告及陳月女的200萬元借款，原告當場給付給被告3萬元的利息，並簽立借據，這張借據是在原告的養老院櫃台簽的，伊在簽見證人欄位的時候，前面這些欄位全部都已經簽好蓋好章，包含原告及養護中心的章都已經蓋好了，伊是最後1個簽名的，原告如果沒有看內容怎麼敢在見證人的位置簽名，何況旁邊位置也有空白，原告也可以簽在空白的地方，這份借據伊有在見證人的位置簽名，當天伊確定被告有拿200萬元到安養院，那邊也有監視器，伊進去的時候原告就已經坐在櫃台了，後來伊去找陳月女，陳月女也坐在櫃台裡面，當天是原告及陳月女向被告借錢，之前就已經借800萬元了，當天再拿200萬元給原告及陳月女，共1,000萬元，因為有要求，原告及陳月女都願意簽借據，當天把200萬元當場交給原告及陳月女，他們兩個各拿100萬元，說是要借給養老院使用的，之前的800萬元是原告跟陳月女兩個人一起借的，有拿現金也有用匯款的，當天在養老院借錢給陳月女的時候，現場除了原告、被告、伊、陳月女，還有陳月美在，但她有走進去裡面，也有看到兩造在簽，還有1個煮飯的阿姨知道兩造在簽約，但她因為要煮飯，所以就走進去了，105年11月6日陳月女跟原告有向被告借錢，借了100萬元現金，伊跟被告一起拿到養老院給原告跟陳月女，伊、被告拿100萬元給他們，他們點收後，就拿1個月的利息15,000元給伊、被告，105年12月5日，原告跟陳月女有跟被告借款，要向被告借100萬元，前一天即2月4日原告就把利息3萬元給被告，這是包含明天要借的100萬元的利息及105年11月6日借的那100萬元利息，隔天即12月5日被告就從新光銀行匯款100萬元到原告郵局帳戶內，3萬元是指1個月的利息，就是上開所述兩筆借款的1個月的利息，106年3月15日，被告有借款給原告跟陳月女各150萬元，用新光銀行各自匯款到他們兩個人的帳戶，利息也是每100萬元每月15,000元，這筆300萬元的利息是45,000元，是在106年3月20日由原告及陳月女共同在養老院拿45,000元的利息給伊、被告的，106年6月12日被告有借款給陳月女，當天被告用永豐銀行匯款150萬元到陳月女的合作金庫帳戶，伊用郵局帳戶匯款150萬元到原告的郵局戶頭，利息也是每個月45,000元，利息是在106年7月9日伊跟被告從臺北回來，到原告的養老院拿利息總共12萬元，這是前面那幾筆借款的利息累積，106年6月12日這筆300萬元的借款，被告是在6月11日先在養老院把利息給原告了，利息是45,000元，再加上前面借款的利息，總共給了75,000元等語，觀諸證人許淑秋證述與被告交付金額予陳月女、原告之過程，均與被告所提出之匯款資料相符，佐以106年9月10日被告與陳月女計算至當日之借款金額，即為附表一編號1至6號所示之總計1,000萬元，陳月女亦簽發內容載為1,000萬元之借據交付予被告，另參酌陳月女於109年11月25日提出債權人清冊，亦肯認被告之債權為1,000萬元（即附表一所示之借款扣除附表二所示之還款），有債權人清冊附卷可參（見本院卷第221頁至第231頁），堪認被告抗辯與陳月女間就附表一所示之借款金額，扣除附表二所示之還款，尚有1,000萬元之債權未獲清償，應認屬實。至於原告雖稱系爭借據上記載當場交付1,000萬元，與證人許淑秋證述分次交付不符，然此應係兩造、陳月女就歷次借款金額作結算後，於借據上簡約記載，況參酌陳月女於110年3月31日書立之文件，亦有記載「106年9月10日借200萬元」、「潘福來夫妻現金200萬到萬安」、「給我跟林益舜接手」、「當時我跟林益舜、潘福來、許淑秋有簽1000仟萬借據」、「四個人多有簽名為証」，此有文件1份附卷可參（見本院卷第147頁）， 益徵 106年9月16日被告當場交付200萬元予原告、陳月女，借據上之1,000萬元應係就歷來債務作結算，自無從僅以系爭借據上之記載與106年9月10日當日情狀不合，即認定陳月女未向被告借款。
⒉又原告就陳月女至106年9月10日止向被告之借款1,000萬元
，簽立系爭借據為證（見本院卷第137頁），並於系爭借據中「借款人兼連帶保證人(簽名蓋章)」一欄中簽名，原告雖主張其係擔任見證人之角色，然觀諸「陳月女」之簽名刻意書寫在「借款人兼連帶保證人(簽名蓋章)」冒號右側偏上方，原告「林益舜」簽名於冒號右側偏下方，由此足可見原告顯非單純只是見證，而是有意擔任連帶保證人而與借款人陳月女於同欄位共同簽署，況觀諸系爭借據「見證人」欄位「許淑秋」簽名之右側、上側、下側都有充足空間可以簽名，原告實為受有一定程度之教育、年歲非輕並具有一定程度之社會歷練，並非智識淺薄或欠缺一般生活經驗之人，理當知悉簽立法律文件時須承擔文件內容所記載之權利義務，衡情實難想像原告在明知陳月女尚未取得任何借款且無意擔任借款人兼連帶保證人下，即於借據中承認款項已由陳月女親收點訖借款數額，且同意擔任借款人兼連帶保證人，足見原告前開所辯與常情不符，洵無可採。至於證人陳月美於本院及本院另案審理時雖證述：被告借錢給陳月女的事情，伊只有知道一些，被告的父母住在的安養中心，他常常會來，伊沒有看過他們之間借錢拿錢的經過，伊有聽陳月女說被告會拿錢借給她，但是數目伊不清楚，106年9月10日，原告等人在安養中心簽立借據的事情，伊沒有在旁邊，伊都在幫住民換尿布、灌牛奶，本來是陳月女叫伊當見證人，但是當伊忙好出來的時候，原告已經簽好見證人了，所以就沒有叫伊簽了，伊走過去的時候有瞄一下，但沒有仔細看內容，原告簽名的位置在陳月女的下面，簽在借款人兼連帶保證人的旁邊，但伊知道他是要當見證人，伊都是聽陳月女講的，她說對方是許淑秋當見證人，這邊也要有1個見證人云云，證人陳月美並無全程在場目擊兩造間簽約之經過，且所述之內容與上開借據不合，其證述原告僅係擔任見證人一節，自非可採。
⒊是綜合前揭調查證據之結果，應認被告就系爭抵押權所擔
保之借款債權意思合致及交付借款，及原告、陳月女尚未清償系爭借款等事實，業已善盡舉證責任，足使本院形成蓋然之心證，而具有證據優勢，應予採認，故系爭抵押權及所擔保之借款債權確屬存在。
㈢原告請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，被告並應塗銷系爭抵押權登記，為無理由：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務。
⒉查被告對原告、陳月女之系爭債權存在，且原告於109年2
月5日為擔保其、陳月女對被告之債務，以系爭不動產為被告設定系爭抵押權，既如前述，則原告自應負系爭抵押權之物上保證人責任。又被告對原告、陳月女之系爭債權，屬系爭抵押權之擔保債權範圍，原告在法令上即有容忍之義務，自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。原告復未主張及證明系爭借款債權已經清償或有其他消滅事由，故原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
五、綜上所述，系爭抵押權及所擔保之借款本金債權、借款利息債權既均存在，則原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年2月16日
民事庭法官張淑華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年2月16日
書記官謝佩欣附表一：陳月女借款情形編號日期金額交付方式1105/11/06100萬元現金2105/12/05100萬元匯款3106/03/15300萬元匯款4106/06/12150萬元匯款5106/06/12150萬元匯款6106/09/10200萬元現金7107/06/16100萬元現金8107/12/1750萬元匯款9107/12/1750萬元匯款10108/05/04100萬元現金附表二：陳月女還款情形編號日期金額交付方式1107/06/16100萬元現金2108/05/04200萬元現金