裁判字號：智慧財產及商業法院106年刑智上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產及商業法院刑事判決106年度刑智上更(一)字第1號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告范獻文選任辯護人李永裕律師
王怡茹律師 江俊傑 律師被告 李惠雯
黃世明 簡李銘 楊濟鴻 許峯昇 周士敬 楊修武 吳欽成 吳鴻賦 鍾宗翰 林子傑 林世堯 陳韋豪 上十三人共同選任辯護人李永裕律師
黃文欣 律師王怡茹律師上列上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度智訴字第19號，中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第5675號、第7861號、第9005號、第11745號、第16622號、第20386號、101年度偵字第10702號；移送併辦：101年度偵字第14416號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡李銘曾於民國98年間，因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第5069號判決判處有期徒刑4月確定，並於98年2月25日易科罰金執行完畢。林子傑曾於96年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1519號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月， 嗣林子傑 提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上易字第2346號判決駁回上訴確定，並於97年3月14日易科罰金執行完畢。
二、范獻文、李惠雯及 楊文輝 （另行審結）為址設臺北市○○區○○○路○段○號2樓、地下1樓之「遊戲便利屋新生店」及址設臺北市○○區○○○路○段○○號地下1樓之「遊戲便利屋大亞店」之共同經營者，范獻文並經營址設臺中市○區○○街○○○○○號及同街150之9號之「遊戲便利屋台中店」，平日均以販賣成人影音光碟及周邊商品為業，詎其等明知如附表一所示之光碟，其中含有暴力及性虐待等而無藝術性、醫學性或教育性價值之「 硬蕊 」猥褻影音資訊，竟與「遊戲便利屋」員工 羅峯榮 （已歿，另為不受理判決）、黃世明、簡李銘、楊濟鴻、許峯昇、周士敬、楊修武、吳欽成、吳鴻賦、鍾宗翰、林子傑、林世堯及陳韋豪共同基於販賣猥褻影音光碟之犯意聯絡，於100年3月4日遭警方搜索前某時起，至100年5月26日止，接續在上址各分店內以實體交易之方式，並透過網購及宅配等模式，依附表二所示之分工方式，以每片約新臺幣（下同）40元至80元不等之價格，販賣如附表一所示內容之猥褻影音光碟予不特定成年客人。嗣經檢、警於100年3月4日及同年5月26日，至「遊戲便利屋新生店」及同址5樓及7樓之倉庫、辦公室，以及「遊戲便利屋大亞店」及黃世明位於新北市○○區○○路○○○○○號5樓、新北市○○區○○路○○○巷○○號5樓之工作室搜索，並扣得如附表一所示之猥褻影音光碟287片等物，始悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局大安分局及中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力（本院卷六第91至93頁、第599至601頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告等對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷七第423頁至第425頁），核與證人A1（真實姓名年籍詳卷）、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○之證詞相符，並有PChome商店街訂購商品貨到門市通知函、亞伯風塵顧客訂購資料之電子郵件列印資料、黑貓宅急便一般貨物追蹤查詢表、統一速達公司100.6.3統速字第109號函、100.9.20統速字第177號函、商店街市集國際資訊股份有限公司100.8.23商法100字第140號函、100.9.16商法100字第152號函、PCHOME商店街網站之店家「大人便利屋」訂單明細表、自「遊戲便利屋新生店」地下1樓門市購入光碟之影片內容翻拍照片6張、被告楊文輝臺北光華郵局00000000000000號帳戶交易明細表、流儀公司兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶交易明細表附卷可稽（以上證據出處請詳原審卷四所附「卷證索引」），如附表一所示之影音光碟內容均含有暴力及性虐待等而無藝術性、醫學性或教育性價值之「硬蕊」猥褻影音資訊等情，並有臺灣臺北地方檢察署檢察官102年度蒞字14865號補充理由書所附硬蕊光碟內容勘驗對照表在卷可憑（見原審卷三第210頁至第266頁，該對照表中編號25號、52號、235號、277號並無「硬蕊」內容，不屬被告等販賣猥褻影音光碟之範圍），以及扣案如附表一所示之光碟可佐，足認被告等之任意性自白與事實相符，得作為認定其犯罪事實之依據。綜上，本案事證已臻明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠罪名：
按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。又按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，司法院大法官會議釋字（下稱司法院釋字）第407號解釋、第617號解釋參可資參照。經查，本案如附表一所示之扣案光碟片，其內容均包括男女裸露性交，並有以繩索綑綁裸體之女子，或有多位男子以暴力方式壓制裸體女子四肢之性暴力、性虐待畫面，其內容均毫無藝術性、醫學性及教育性價值，且為客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之畫面，足以侵害性的道德感情，而有礙於社會風化，其並含有暴力、性虐待之畫面，即屬司法院釋字第617號解釋所謂具有「硬蕊」猥褻之資訊及物品無疑。是核被告等所為，均係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。
㈡共同正犯：
共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。犯罪意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，自無不可。被告等14人間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告等意圖販賣而製造、持有、公然陳列猥褻影音光碟片之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢罪數：
接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。被告等以單一之販賣犯意，於100年3月4日遭警方搜索前某時起至100年5月26日期間，在相同之地點，以相同之方式販賣猥褻影音光碟，而侵害同一社會善良風氣法益，均應論以接續犯之實質上一罪，起訴意旨論以集合犯，尚有未洽。
㈣刑之加重：
被告簡李銘、林子傑有事實欄一所載前案犯行，均受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，有被告前案紀錄表可參（本院卷七第215、261頁），符合刑法第47條第1項累犯之規定，依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告兩人於前案執行完畢，理應生警醒惕勵，惟竟未能悔改，足見對刑罰之反應力顯然薄弱，準此，就二人本案犯罪，均依累犯規定加重其最低本刑。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：
⒈本案之犯罪行為時間為：被告范獻文、李惠雯夫婦先於89
年3月間起，在「遊戲便利屋新生店」，自93年間起，在「遊戲便利屋大亞店」販賣、陳列扣案猥褻影音光碟。被告范獻文及李惠雯並自98年8月間起，陸續僱用有犯意聯絡之楊修武（僱用始點98年8月）、羅峯榮（98年11月，已歿）、楊濟鴻（99年8月）、簡李銘（99年12月）、周士敬（100年1月）及許峯昇（100年3月4日搜索當日）、吳欽成(99年12月)、吳鴻賦（100年1月）、鍾宗翰（100年2月）、林子傑（100年5月26日遭警搜索前幾天）、林世堯(100年2月)及陳韋豪（100年3月）等人擔任店員販賣猥褻影音光碟。被告范獻文為求前開非法銷售之光碟有穩定之供貨來源，自99年6、7月間起委由被告黃世明負責重製色情光碟。
⒉被告等販賣、持有之猥褻光碟範圍，係檢、警於100年3月4
日搜索時共扣得有碼之光碟9萬7,824片，無碼之光碟1萬3,781片（以上片名細目詳偵字第20386號卷三第85頁至第144頁）；5月26日搜索時扣得有碼光碟片14萬4,977片，無碼光碟8,666片，母片光碟8萬4,000餘片（以上片名細目詳偵字第20386號卷三第145頁至第212頁），非僅止於附表一所示光碟之部分。
⒊被告等除涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻光碟罪外，另
就全數扣案光碟之範圍，均涉犯著作權法第91條第2項、第3項之擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪嫌，以及著作權法第91條之1第2項、第3項之散布侵害著作財產權之光碟重製物罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又同法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
㈢刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文
與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告等就上開起訴事實之部分，既經本院認定無法證明犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
㈣公訴意旨認被告等就附表一所示光碟以外之其餘扣案光碟亦
為涉犯販賣猥褻光碟之範圍，且被告等均涉犯擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪嫌，以及散布侵害著作財產權之光碟重製物罪嫌，無非係以被告等不利於己之供述、如起訴書附表一所示告訴人之指證、自「遊戲便利屋新生店」地下1樓門市購入光碟之影片內容翻拍照片6張、扣案之光碟等物為其主要論據。
㈤訊據被告等均堅詞否認除附表一所示之光碟外，其餘扣案光
碟亦涉犯販賣猥褻物品罪嫌，且均否認有何違反著作權法犯行，其與辯護人之辯護意旨略以：被告等經營成人光碟事業，均有在銷售場所明顯處即以光碟外封面張貼標示警語，為適當之安全隔絕措施，防止未滿18歲之人購買成人光碟，且除附表一所示光碟外，其餘扣案光碟並無證據證明其內容含性暴力、性虐待或人獸交等「硬蕊」猥褻內容，被告等縱有販賣事實，依司法院釋字第617號解釋，是屬不罰之列；且起訴意旨針對被告等所犯法條，原僅有列舉刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪，並未列舉違反著作權法之相關條文，其犯罪事實欄亦無對於違反著作權法之事實加以說明，應認被告等違反著作權法之部分未經起訴，公訴檢察官於原審準備程序中片面增列著作權法之起訴法條，自非適法，且依最高法院及實務多數見解，均認為猥褻之色情光碟並非著作權法保障之「著作」，此部分自應判決被告等無罪等語。經查：
⒈附表一係由原審公訴檢察官於本案起訴後命承辦員警自100
年3月4日、100年5月26日查扣之影音光碟當中為勘驗而表列提出，故如附表一所示之猥褻影音光碟應係分別於100年3月4日、100年5月26日查扣而來。而被告黃世明供稱：
伊與羅峯榮係於100年3月才認識，並提供扣案之色情光碟片予羅峯榮等人販賣等語（見偵字第20386號卷一第33頁），核與被告楊文輝供稱：扣案之色情光碟，係100年3月以後，由羅峯榮出面向黃世明等廠商取得等語（見偵字第20386號卷一第68頁背面）、被告羅峯榮供稱：黃世明為扣案色情光碟來源之一等語相符（見偵字第20386號卷一第47頁）。此外，復查無其他積極證據證明扣案如附表一所示之猥褻影音光碟係早於100年3月以前，就經被告等公然陳列或販賣，故基於證據裁判原則及有疑惟利被告原則，應認被告等犯罪時間之起始，係於100年3月4日遭檢、警搜索前某時起算。起訴意旨逕以被告等參與或加入「遊戲便利屋」之時間起算犯罪之始點，容有未洽。
⒉按司法院釋字第617號解釋：「刑法第231條第1項規定所謂
散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見司法院釋字第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」即所謂硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻資訊或物品，且後者尚須「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，始足以該當刑法第235條之罪。查證人即遊戲便利屋新生店及大亞店店長 徐文政 於原審具結證稱：伊曾於94年至100年年底間擔任上開2店之店長職務，上開2店均有樓梯口等客人進出入之明顯處，張貼禁止未滿18歲之人購買色情光碟之標語及符號，該標語及符號均係伊以美工軟體親自製作之海報；成人光碟片亦有密封包裝，進貨後就直接上架，外包裝亦有禁止未滿18歲之人購買色情光碟之標語及圖示；伊任職期間，會時常巡視店面，如果發現有學生著制服闖入，伊會請他們出去，不會讓他人進來店家，若發現年齡顯未滿18歲者，伊亦會請求出示證件等語（見原審卷四第8頁至第12頁），而證人徐文政既已離職甚久，現應與被告等無利害關係，且其證詞既經具結及交互詰問程序之擔保，信無甘受偽證罪追訴處罰之風險，而有虛詞維護被告等之虞，復對照扣案塑膠外包裝袋確實標示有「未滿18歲嚴禁購買」之標語及圖示（見他字第11383號卷第54頁至第58頁），應可認證人徐文政之證詞係有所本，堪信為真。則被告等經營成人光碟有經適當之安全隔絕措施，避免未滿18歲之人接觸、取得等情，堪已認定。又本案除附表一所示之光碟內容為「含有暴力、性虐待等而無藝術性、醫學性或教育性價值」即所謂硬蕊（hardcore）猥褻物品外，其餘扣案光碟未經檢察官舉證證明有屬於「硬蕊（hardcore）猥褻物品」之情形，被告等復有採取適當之隔離措施，防止未滿18歲之人接觸或取得，故揆諸上開大法官會議解釋意旨，被告等販賣或持有附表一以外之扣案成人光碟部分，自屬不罰之列。
⒊另就公訴意旨認全數扣案光碟之範圍，均涉犯著作權法第9
1條第2項、第3項之擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同法第91條之1第2項、第3項之散布侵害著作財產權之光碟重製物罪嫌部分，及最高法院發回意旨有關應查明被告等人就曾經本院另案(101年度刑智上易字第74號)認定應受著作權法保護之「アイドル 成瀨心美 の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」及「 青木 りんのザ筆おろし」等3部影音光碟是否涉犯同法第91條第2項、第3項之罪嫌部分，經查：
①公訴檢察官於本案經最高法院發回後，自本案扣案物當
中取出本案起訴書附表二編號3507、10902，及附表三編號7836光碟，片名、片商為「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「マルクス兄弟」；起訴書附表二編號533、8354、9093、12844光碟，片名、片商為「上司が水着に着替えたら」、「タカラ映像」；起訴書附表二編號9103光碟，片名、片商為「青木りんのザ筆おろし」、「クリスタル」等3部影音光碟陳送本院（本院卷二第114至117頁），故可認上開3部影音光碟為本案兩度搜索而查扣。又本院另案亦認定上開3部影音光碟係應受我國著作權法保護之著作，有另案判決在卷可參（原審卷四第82至88頁）。然本案分別於100年3月4日、5月26日執行搜索扣押，查扣之影音光碟片數及地址分別如附表甲、乙所示，此有附表甲、乙所示證據出處之扣押物品目錄表在卷可參，卷內各該扣押物品目錄表並未詳載查扣影音光碟的名稱，更無逐一檢附查扣影音光碟之照片，所查扣之影音光碟更是裝載成箱入庫，綜觀全卷並無證據得以證明「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」、「青木りんのザ筆おろし」等3部影音光碟，係於何次、何處搜索查扣而得。而臺北市○○區○○○路○段○號2樓、地下1樓之「遊戲便利屋新生店」及址設臺北市○○區○○○路○段○○號地下1樓之「遊戲便利屋大亞店」之進貨來源，並非單一，業據被告羅峯榮、楊文輝、范獻文於警詢時供 陳在卷 （偵字第5675號卷一第11頁、第17頁、第10頁反面），故扣案之「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」、「青木りんのザ筆おろし」等3部影音光碟，不見得係由被告黃世明位在新北市○○區○○路○○○○○號5樓或永和路337巷13號5樓之工作室重製而來，則實際為上開3部影音光碟重製行為之人不明，被告等人如何與該人具有重製之犯意聯絡，並未見檢察官有所特定或舉證。又「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」、「青木りんのザ筆おろし」並非附表一所列之猥褻影音光碟之一，被告等人更未坦承有散布之行為，證人 曾紀南 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○未曾購買上開3部影音光碟，業據前開證人供陳在卷（偵字第20386號卷一第125至144頁），則以目前卷證資料，尚難認為被告等人有散布上開3部影音光碟。又因「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」、「青木りんのザ筆おろし」等3部影音光碟查扣地點不明，則是否為被告等人意圖散布而公開陳列或持有之物，亦屬無法證明。
②是以，縱然上開3部影片光碟經本院另案認定為應受我國
著作權法保護之著作，然因本案起訴檢察官兩度指揮執行搜索，並查扣高達數十萬片影音光碟後，除將本案交辦檢察事務官並促請告訴人等檢視扣案光碟之外，卷內並無其他釐清查扣總數多達數十萬片之影音光碟是否涉嫌違反著作權法之偵查作為，起訴書所列所犯法條更僅有刑法第235條第1項之規定，本案自兩度發動搜索迄今已十年餘，相關證物保存現況早已不復當年，兩度搜索更將數十萬片光碟總括裝箱查扣，當年執行搜索查扣之檢警人員對於各該扣案物查扣之詳細位置恐已不復記憶，告訴人等之承辦人員更早已離職（本院卷六第82頁），故關於前開3部影音光碟實際查扣地點一事，卷內實乏證據得以證明，更因前開情事而無從期待目前尚可調查證據而釐清此事，本院無從曉諭檢察官聲請調查證據，故本案無從認定上開3部影音光碟係由被告等人重製而來，或被告等人與實際重製上開3部影音光碟之人具有犯意聯絡，或被告等人有散布上開3部影音光碟之行為，或上開3部影音光碟為被告等人意圖散布而公開陳列或持有，自不該當著作權法第91條第2、3項規範之重製行為或同法第91條之1第2、3項規定之散布、意圖散布而公開陳列或持有行為，是以，被告等人就上開3部影音光碟自無涉犯著作權法第91條第2、3項或第91條之1第2、3項之罪嫌。
③又我國前於西元2002年1月1日加入WTO「世界貿易組織
」，成為會員，即應遵守WTO之TRIPS協定。著作權法具有國際性，我國為配合世界趨勢，期與國際規範相結合，自應符合TRIPS協定之內容，修改與解釋著作權法之規範。依著作權法第4條第2款之規定，外國人著作應受我國著作權法保護。依據TRIPS協定第9條第1項規定，會員應遵從 伯恩 公約第1條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。WTO會員應依據TRIPS協定與伯恩公約之規定，即TRIPS第1條第3項、第3條第1項、第4條及伯恩公約第5條第1項等規定，保護WTO會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。
有鑑於TRIPS揭示制定合理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。職是，對同屬WTO會員之日本國民著作，應受我國著作權法保護。又按日本著作權法第2條第1項第1款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者。日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，僅限如後標的：❶憲法及其他法令。❷國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人，或地方獨立行政法人所頒布之告示、訓令、通達及其他類似文書。❸法院判決、裁定、命令及審判，暨行政機關所為之準於裁判程序之裁決及決定。❹前開3款所列著作之翻譯物或編輯物，而由國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人所製成者。準此，屬於文藝、學術、美術或音樂之著作，而非不受保護之標的者，均可受著作權法之保護。④又本院於發回更審前就附表一所示287片以外之其餘扣案
光碟，經公訴檢察官與被告協議至北區大型贓物庫（新北市○○區○○路2段15號）各挑選出10片光碟、共20片光碟作為勘驗之標的（見更審前卷二第311-312頁準備程序筆錄、更審前卷三第43-46頁勘驗筆錄，影片光碟外觀照片如更審前卷三47-56頁所載），因其中有重複之光碟影片內容，故公訴檢察官與被告再協議扣除8片重複之光碟影片，而以12片光碟影片作為全體扣案光碟影片之勘驗標的（更審前卷三第146-147頁準備程序筆錄）。而經本院勘驗前開12片光碟影片內容（見更審前卷四第16-43頁），均係描述口交、性交、女性撫弄男子性器官、男子撫弄女性下體、男子射精動作等具體性行為過程及特定局部特寫放大鏡頭等以往慣常出現於此類影片之內容，極度渲染色情之情節且佔影片內容比例甚高，其「性產業」商業取向甚為濃厚，並無獨特足以展現拍攝或製作各該影片之人本身個性或獨特性之原則存在，影片內容均圍繞在「性行為」之重點，應使觀賞影片者的注意焦點集中於引發性欲或性聯想之主題上，精神創作性之作用程度甚低。又前開12片光碟影片雖有女主角接受訪談及單獨表演內容，惟此部分橋段、言語及單獨表演之呈現仍係為鋪陳所渲染之性行為情節（參見告訴人所提出之光碟影片對話台詞內容及影像描寫內容，更審前卷三第221-335頁、更審前卷四第61-201頁），而告訴人等發行此類影音光碟之數量眾多，就如此常見於此類影音光碟之橋段設計、訪談內容、拍攝手法等，究竟如何將其應受保護之最低創意展現其中，並未有創作資料可為佐證，自難認有獨特足以展現拍攝或製作影片之人本身個性或獨特性存在，尚難認屬於日本著作權法第2條第1項第1款所稱之著作，而不受我國著作權法之保護。況且，上開12部影音光碟，雖係於100年5月26日在臺北市○○○路○段○號2樓查扣，但由偵查卷內搜索現場照片（偵字第20386號卷一第205至220頁），無從判斷上開12部影音光碟遭查扣前係置放何處，而因本案執行搜索地點之「遊戲便利屋新生店」、「遊戲便利屋大亞店」銷售之影片光碟非僅來自被告黃世明，業如前述，故以本案證據資料而言，尚難認上開12部影音光碟係由被告等人重製而來，或被告等人與實際重製上開12部影音光碟之人具有犯意聯絡。又被告等人並未承認有散布上開12部影音光碟之行為，卷內復無證人曾紀南、 高添富 、 黃文贊 、 莊立生 、 王象康 、 曾季鴻 曾購買上開12部影音光碟之證據，是以，尚難認被告等人就上開12部影音光碟涉犯著作權法第91條第2、3項或第91條之1第2、3項之罪嫌。
⑤至於「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替え
たら」、「青木りんのザ筆おろし」等3部影音光碟及前開12部影音光碟以外之其他扣案影音光碟，以檢察官所提出之證據，尚缺乏實證證明扣案光碟內容如何符合「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍」等著作保護要件，自難遽以認定被告等有何散布或製造扣案光碟而違反著作權法之情事。
㈥綜上，依檢察官所提出之上開積極證據尚無法確實證明被告
等於89年3月間起，至100年3月4日遭檢、警搜索前某時之前，即已開始本案犯罪行為；亦無法證明全數扣案光碟均符合著作權法所要求著作保護要件；復無法證明「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」、「青木りんのザ筆おろし」等3部影音光碟為被告等人重製、散布或意圖散布而公開陳列或持有；更無法證明除附表一以外之扣案光碟為「硬蕊」性質，況被告等業經證實販賣成人光碟有採取適當之隔離措施，防止未滿18歲之人接觸或取得，故上開被訴部分本應為無罪諭知，惟檢察官認為上開被訴部分若有罪，則與前開判決有罪之部分有事實上一罪（犯罪時間之起算及販賣猥褻影音光碟之範圍）及裁判上一罪關係（違反著作權法部分），爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、駁回上訴之說明：㈠原判決以被告等人共同販賣猥褻之影音光碟罪，事證明確，並就量刑及沒收分別論述：
⒈審酌被告等為牟私利，販售含有暴力、性虐待之影音光碟
，所為危害社會善良風俗，應予非難，被告范獻文、李惠雯、周士敬、林子傑並曾於案發前因犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，經法院判決有罪或執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本次再犯同類型案件，足認其自我反省、克制之能力薄弱，惟念及被告等犯後均坦承犯行，態度尚非不佳，併參酌其等營利之犯罪動機、目的、以實體店面及網路經營之犯罪手段、各被告如附表二所示之參與犯罪程度及角色分工，以及其等生活狀況、智識程度、對社會造成之危害即販賣期間、扣案物品數量等一切情狀，分別量處被告范獻文有期徒刑6月；被告李惠雯有期徒刑6月；被告黃世明有期徒刑4月；被告簡李銘有期徒刑3月；被告楊濟鴻有期徒刑2月；被告許峯昇拘役20日；被告周士敬拘役50日；被告楊修武有期徒刑2月；被告吳欽成有期徒刑3月；被告吳鴻賦拘役50日；被告鍾宗翰拘役50日；被告林子傑有期徒刑3月；被告林世堯拘役50日；被告陳韋豪拘役50日；並均諭知易科罰金之折算標準。
⒉扣案如附表一所示之猥褻影音光碟片共287片，不問屬於犯
人與否，均應依刑法第235條第3項規定沒收。至於其餘扣案光碟及電腦週邊設備等，被告等均否認係供犯罪所用之物或犯罪所得之物，查其既非違禁品，亦無積極證據證明與判決有罪之部分有關聯性，爰不予以沒收。
⒊經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨：
⒈附表一所示287片以外之扣案光碟，應為受我國著作權法保
護之著作，「アイドル成瀨心美の童貞筆おろし」、「上司が水着に着替えたら」、「青木りんのザ筆おろし」等3部影音光碟，業經本院101年度刑智上易字第74號判決認定為應受保護之著作，被告等人均知悉扣案光碟係未經授權之盜版光碟，卻擅自以移轉所有權或意圖散布而公開陳列、持有扣案光碟，自有違反著作權法之犯行。
⒉被告等人因涉犯著作權法第91條第2、3項及第91之1第2、3
項之犯行，最低刑度乃有期徒刑6月，原審量刑自有違誤。又被告等人既違反著作權法前開規定，自應一併諭知併科罰金之部分。且扣案光碟應依著作權法第98條前段規定予以沒收。
⒊扣案光碟（包括附表一所示猥褻影音光碟）封面封底均有
重製光碟發行人、著作人，依最高法院49年台非字第24號判決先例意旨，除構成刑法第235條第1項之販賣猥褻影音光碟之外，應另構成刑法第216條之行使偽造私文書罪（106年度台上字第455號卷第104頁、本院卷0000-000頁），原審未一併論以該罪，顯有判決違背法令之情形。
㈢本院查：
⒈就被告等人並未涉犯著作權法第91條第2、3項及第91條之1
第2、3項規定，且原審量刑並無違法失當之處，均經本院論述如前。
⒉又本案扣案光碟於查扣時並未就各片光碟逐一拍照或分別
名稱以資識別，而係紛紛裝箱入庫，而附表一所示猥褻影音光碟，係本案起訴後始由公訴檢察官指揮承辦員警挑選勘驗後列表提出，所提出之附表一雖有擷取足堪認定為「硬蕊」之影像畫面（原審卷三第210至266頁），但並未逐一陳明各片光碟之名稱，更未見有將各片光碟封面、封底拍照一併陳送原審，故檢察官並未提出證明附表一所示猥褻影音光碟之封底、封面有發行人、著作人之名稱於上之證據，故上訴意旨就附表一所示猥褻影音光碟部分，認被告等人除涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影音光碟之外，應另構成刑法第216條之行使偽造私文書罪嫌云云，難認有據。至於被告等人並未就附表一所示猥褻影音光碟以外之其他扣案光碟為散布，自無該當刑法第216條之行使偽造私文書罪嫌。
㈣從而，檢察官上訴猶持前詞主張被告等人違反著作權法第91
條第2、3項及第91條之1第2、3項及刑法第216條等規定，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
智慧財產第三庭
審判長法官陳端宜
法官潘曉玫法官何若薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月8日
書記官張君豪附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。