裁判字號：臺灣屏東地方法院99年易字第1088號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度易字第1088號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘俊智
洪奕錤上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3614號），判決如下：
主文潘俊智犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機壹臺（含IC板壹塊），沒收之。
洪奕錤無罪。
事實
一、潘俊智明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關屏東縣政府領有電子遊戲場業營業級別證，即不得經營電子遊戲場業，設置電子遊戲機供不特定人把玩營利，竟未依法辦理電子遊戲場業營業級別證登記，即基於經營電子遊戲場為業之犯意，自民國99年3月22日20時許起至同年月23日18時許止，在不知情之洪奕錤所經營位於屏東縣○○鄉○○村○○路25之2號之「葉小吃部」內，擺放其所有之「彩金大聯盟」電子遊戲機1臺，供人玩打營利，而經營電子遊戲場業。嗣為警於同年月23日18時許，在上址實施臨檢，因而當場查獲，並扣得上開潘俊智所有之「彩金大聯盟」電子遊戲機
1臺（含IC板1塊）及置放於該機臺內而與本案犯罪無關之現金新臺幣（下同）520元。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部份：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告2人於本院準備程序及審理中時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（本院卷第15頁、第25頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，被告2人均已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之依據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告潘俊智於警詢、偵查及本院審理中
均坦承不諱，核與證人即共同被告洪奕錤於警詢、偵查及本院審理中所證述之情節大致相符，並有屏東縣政府警察局內埔分局民族派出所99年3月22日臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片47張(見警卷第8779號第6至
8頁)在卷可稽，復有扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機1臺（含IC板1塊）附卷可憑，足認被告潘俊智上開任意性之自白顯與事實相符，應堪採信。
㈡綜上所述，本件此部份之事實事證明確，被告潘俊智上開犯行，洵堪認定。
二、核被告潘俊智上開所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定論處。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之行為決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照)。被告潘俊智自99年3月22日20時許起，迄同年月23日18時許為警查獲時止，其係基於一經營電子遊戲場業之意思，在前揭地點擺放扣案電子遊戲機而營業之行為，而於密切接近之時、地反覆持續為之，以達其牟利之目的，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，應僅成立集合犯，而僅論以1罪。
三、爰審酌被告潘俊智未經許可即擅自於前揭時、地經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，其所為固有不該，惟念及被告潘俊智違法經營之期間甚短，又其所擺設之電子遊戲機具數量僅1臺，犯罪情節非重，且被告於犯罪後已知坦承犯行，態度尚可，暨衡及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況為勉持(見警詢筆錄受詢問人欄所載)等情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
四、另扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機臺1臺(含IC板1塊），為被告潘俊智所有，並供被告潘俊智為本件犯罪所用之物，業經被告潘俊智於本院審理中供 陳甚明 (見本院卷第58頁背面)，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收之；至扣案之現金520元，雖係被告潘俊智所有，且係被告潘俊智預先將之放置於上開電子遊戲機臺內，並非係被告潘俊智為本件犯罪所得之物，亦據被告潘俊智於本院審理中供陳甚明(見本院卷第97頁)，再者亦無其他證據足資證明上開現金與本案有關，是該現金520元既與本案無涉，本院自無從宣告沒收，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告洪奕錤明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關屏東縣政府領有電子遊戲場業營業級別證，即不得經營電子遊戲場業，設置電子遊戲機供不特定人把玩營利，且明知其所經營之位於屏東縣○○鄉○○村○○路25之2號之「葉小吃部」，並未依法辦理電子遊戲場業營業級別證登記，竟與被告潘俊智共同基於經營電子遊戲場為業之犯意聯絡，自99年3月22日20時許起至同年月23日18時許止，在被告洪奕錤上開所經營之「葉小吃部」店內，擺設被告潘俊智所提供之「彩金大聯盟」電子遊戲機1臺，供人玩打營利，而經營電子遊戲場業。嗣為警於同年月23日18時許，在上址實施臨檢，當場查獲，並扣得上開被告潘俊智所有之「彩金大聯盟」電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及該機臺內之現金520元，因認被告洪奕錤涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告洪奕錤犯有前揭電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非以被告洪奕錤於偵查中部份自白、屏東縣政府警察局內埔分局民族派出所99年3月22日臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等件，暨扣案之電子遊戲機臺、現金520元，為其主要論據。
四、訊據被告洪奕錤固不否認其有經營上開小吃部，且上開小吃部店內於警臨檢時確有擺放上開被告潘俊智所有之「彩金大聯盟」電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及該機臺內有現金52
0元之事實，然矢口否認有何電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪之犯行，辯稱：伊並無同意被告潘俊智於其所經營上開小吃部店內擺放上開電子遊戲機臺，被告潘俊智將上開電子遊戲機臺擺放至其所經營之前揭小吃部店內時，伊當時並不在店內，事後伊有馬上聯絡被告潘俊智，請被告潘俊智將上開電子遊戲機臺搬走，然被告潘俊智尚未將上開電子遊戲機臺搬離時，隔天就被警察查獲，伊不清楚上開電子遊戲機臺於查獲時有無插電營業，該電子遊戲機臺至查獲時並無任何人把玩，故該機臺內之現金並非客人把玩所得等語。經查：
㈠被告洪奕錤係上開「葉小吃部」之負責人，而警於前揭時、
地，在上開小吃部店內實施臨檢時，確有查扣上開電子遊戲機臺及現金520元等情，為被告洪奕錤所不否認，並有屏東縣政府警察局內埔分局民族派出所99年3月22日臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片張(見警字卷第12至15、17、18、20至25、28至50頁)在卷可稽，復有扣案之「彩金大聯盟」電子遊戲機臺1臺及現金520元附卷可按，是此部份之事實，應堪以認定。
㈡證人即被告潘俊智於警詢證稱：警方於99年3月22日查獲位
於屏東縣○○鄉○○路○○○○號葉卡拉OK店(負責人洪奕錤)內，名稱：彩金大聯盟賭博電玩機具是我所有，是我於99年
3月22日所陳列擺設，為供不特定人是把玩營利的。警方查獲當時，上揭電玩機具有插上電源，但現場無賭客把玩。警方並於該機具內取出10元硬幣共520元，警方清點時我均在場目睹無誤。我不認識葉卡拉OK店之負責人洪奕錤，我於99年3月22日20時許載該賭博電玩去拜訪葉卡拉OK店老闆時，當時洪奕錤不在店內，我即將該賭博電玩搬入店內並插上電源後離開該處。我直到警方查獲時才見到洪奕錤，我尚未與洪奕錤談賭資分帳情事等語(見警卷第3至6頁)；其復於偵查中證稱：我大約在被警察查獲前1、2個星期才透過朋友認識洪奕錤，確切時間我忘記了。我在她的店擺放的電子遊戲機臺大約4、5天，因為時間太久了，不是很記得。當時放該機臺時，當時被告洪奕錤不在場，有1個可能是她朋友，是男生在場，我跟該男子講說我機臺先放著，等被告洪奕錤回來再講，是先放著而已，還沒有講，當時沒有接到被告洪奕錤本人，我是要營業，但是還沒有接到被告洪奕錤的同意，被告洪奕錤後來第2天有打電話叫我把該電子遊戲機臺載回去，我說好，我跟被告洪奕錤說我有順路時過去載。一般機臺我都會先放零錢在機臺內，幾百元有，要看我身上有多少零錢就放多少。該電子遊戲機臺不能退幣，須我們裝上馬達才可以，但該電子遊戲機臺都沒有講好，所以沒有退幣功能等語(見偵字卷第39、40頁)；其又於本院審理中證稱：我不太認識被告洪奕錤，被告洪奕錤是跟我朋友認識，我們不熟。我有在被告洪奕錤經營的店內放遊戲機，因為有朋友認識被告洪奕錤，想說藉由那個朋友跟被告洪奕錤說說看。我擺放遊戲機臺的事，沒有事先跟被告洪奕錤說過。我當時在被告洪奕錤店內擺放遊戲機臺時，有個男生在場，就是現坐在旁聽席之男子(名叫 王崇守 )，應該是被告洪奕錤的朋友，我有跟該名男子說，我問他說被告洪奕錤在不在，該名男子說不在，我說我將遊戲機臺先擺著，等被告洪奕錤回來，再請被告洪奕錤跟我聯絡，我再跟被告洪奕錤講。我有留下聯絡方式證人，我當時只說我要跟被告洪奕錤談一下，我將遊戲機臺先放在該店角落，電子遊戲機的零錢是我放的。後來被告洪奕錤有跟我聯絡，叫我把遊戲機臺載回去，我還沒去載時就被警察查獲。被告洪奕錤後來在我擺機台好像隔天，還是1、2天後有跟我聯絡，叫我把遊戲機臺載回去等語(見本院卷第96頁至98頁)，核與證人潘俊智於本院
100年2月21日審理期日時供陳：我有在 洪奕錡 之小吃部擺設電子遊戲機，當時我要去跟被告洪奕錤接洽，但當天去的時候被告洪奕錤不在，被告洪奕錤後來有叫我搬走，但我還沒有時間過去載。因為我朋友跟被告洪奕錤有認識，所以想找被告洪奕錤 洪揭 接洽擺放電子遊戲機臺，但還沒有接洽到被告洪奕錤，我當時擺放該電子遊戲機臺時，當時有1位男子在被告洪奕錤所經營的小吃部店內。雖然被告洪奕錤當時不在店內，我就想說放一下沒關係，等到被告洪奕錤回來再跟被告洪奕錤聯繫，當天不是被告洪奕錤本人，當天是1位男生，那男生沒有同意，也沒有不同意我擺放，我有留資料給那位男生被告，是留我的手機號碼。當時因為要測試，所我有將該電玩有插上電源，當時被告洪奕錤不在，我當時有擺放零錢錢在該機臺內，詳細數目忘記了，應該有500多元。我電玩擺放該電子遊戲機臺的隔天被告洪奕錤有用手機跟我聯絡，被告洪奕錤請我把該電子遊戲機臺搬走，我跟被告洪奕錤說有順路會過去載。被告洪奕錤就只有跟我聯絡那次，被告洪奕錤沒有怎麼稱呼，就只有問機臺是不是我的。被告洪奕錤沒有同意我把該電子遊戲機臺擺放在被告被告洪奕錤所經營的店內，因為我去擺放機臺的時候，被告洪奕錤並不在場，事後被告洪奕錤打電話來請我拿回去，被告洪奕錤應該沒有同意等語(見本院卷第56、57頁)，均屬一致，是綜觀證人潘俊智就其如何將上開電子遊戲機臺擺放至被告洪奕錤所經營上開小吃部店內之相關各節，於警詢、偵查及本院審理中所為之證述，均屬相符，足徵證人潘俊智之證述，應堪採信。
㈢至公訴人質之被告洪奕錤業於警詢時指認被告潘俊智名字及
長相，並陳述係被告潘俊智說要請其讓被告潘俊智擺放上開電子遊戲機臺，且該電子遊戲機臺於查獲時已是插電的狀態，已可隨時供人把玩，再依卷附照片所示，上開小吃部店內面積不大，而上開電子遊戲機臺擺放的位置亦甚為明顯，基上各節觀之，堪認被告洪奕錤有營業之意，而顯已涉犯起訴書所載之犯行等語。惟查：
⒈被告洪奕錤於本院審理中供陳：「(問：警詢時為何說潘俊
智有跟妳講叫妳讓他擺放機臺？)是事後我有打電話說叫被告潘俊智把機臺載走，那時我不知道被告潘俊智的名字，後來到警局才知道，我才跟警察這樣講。(問：為何直接跟警察說是「跟妳講」？)被告潘俊智擺放機臺後，我打電話跟被告潘俊智說不讓他放，被告潘俊智說可以賺錢什麼，我還是說不行，所以當天在警局時才說被告潘俊智叫我讓他放機臺。(問：警詢時說，妳店內為何會擺放賭博電玩，你說「他來說的」，警察問誰跟妳說的，你就直接指電腦螢幕的畫面，是否在電腦上指認被告潘俊智？)不是，當時被告潘俊智也在警局。(問：那當時妳在指誰？)因為當時我不太知道被告潘俊智的名字，後來看名片才知道，所以才用指的。
(問：所以你在指被告潘俊智？)是。(問：為何不直接指認現場的被告潘俊智？)警察是問說筆錄名字這樣打的對不對，而非叫我看相片。」等語，是以，觀之被告洪奕錤上開供述，堪認被告洪奕錤並非於警詢時即已明確指認被告潘俊智，核與證人潘俊智前揭所為證述均屬相符，基此，足徵被告洪奕錤前開所辯，尚非無稽。
⒉再佐以本院依職權勘驗被告洪奕錤於警詢錄音光碟顯示：
「警問：葉小吃部，妳那裡(那個場所)在哪裡？錤答：水門村中山路25之2號。
警問：妳擺設什麼電玩？妳在店裡面擺設什麼電玩？錤答：我也不知道那是甚麼。應該是昨天擺的，都還沒有人玩過。
警問：由誰擺設？是誰擺的？錤答：就是那一個。(手指電腦螢幕)警問：什麼名字？錤答：要問他我不知道。
警問：妳說由誰擺放的？錤答：潘俊智(看著電腦螢幕)。
警問：(手指電腦螢幕)就是這個人擺的？錤答：嗯(看著電腦螢幕)是。
警問：擺放至你們的店內？錤答：嗯(擺放至我們的店內)。
警問：我們臨檢時有沒有人在玩？錤答：沒有。
警問：有沒有插電營業？錤答：插電是他們插，不是我插的。
警問：沒有插電就是了？有沒有插電？錤答：那台不是我插的。
(另一警：警方進去時有插電)錤答：那這樣變成是我啦？！警問：就是我們警方進去臨檢時，店是不是已經開著？(另一警：有插電)錤答：沒有開店，(男聲：有插上電)，沒有開。
(男聲：有插電就對了，有插電營業就對了)警問：接頭有插電？錤答：對，但沒有營業。
(男聲：問裡面有多少錢就好了)警問：沒有人在玩？錤答：沒有。
警問：當時電玩的插頭是否有插電？有，有插電在營業。
錤答：(沒有回答，嘆氣)。
警問：警方查獲賭博性電玩(彩金大聯盟)內賭資520元
及IC板壹塊是誰的?錤答：潘…潘俊智的。
警問：賭資是誰的？錤答：就潘俊智的啊。
警問：也是潘俊智的？錤答：對啊。
警問：警方查獲賭博性電玩是供誰打玩的？錤答：我哪裡知道？(臺語)，都還沒有人玩。我還沒有開始。
警問：不是啦，你東西擺這邊是給裡不認識的人、陌生人
、不特定的人玩對不對，是不是這樣？錤答：(未回答)。
警問：妳要講出來。
錤答：我跟你說了我不懂，我昨天才擺放的，所有我對這個不懂。你看你叫我按我還不會呢(臺語)。
警問：你說是潘俊智的機臺……？錤答：嗯。
警問：妳……什麼賭法妳知道嗎？錤答：我不知道這個我不懂。因為這不是我的東西。
警問：妳店裡面為什麼會擺放潘俊智的賭博電玩？錤答：他來…他來說的。
警問：誰跟妳說的？錤答：那一個人。(手指電腦螢幕)警問：當初是怎麼跟妳說的？錤答：就說叫我讓他放臺子。
警問：是潘俊智叫你放臺子的？錤答：他叫我的地方讓他放。
警問：對嘛！你的地方讓他擺設？錤答：對。
警問：妳店的擺設妳說是潘俊智到我的店內跟妳說要擺設所以妳就擺設該部賭博性電玩。
錤答：嗯。
警問：妳怎麼擺放？你怎麼跟他抽頭？錤答：還沒講，還沒營業他就拿來放了。
警問：對但放之前至少會講。
錤答：還沒，都是還沒說。
警問：妳與潘俊智擺設該部賭博性電玩是如何分帳？錤答：都還沒有談。
警問：警方查獲賭博電玩中賭資520元是誰的？錤答：那個人的。(手指身後)警問：潘俊智的。
錤答：嗯。
警問：他擺放到目前為止有人去玩？錤答：還沒。
警問：所以他擺放時錢已經在機子裡面了。
錤答：對啊。」
足認被告洪奕錤於警詢之供述，核與證人潘俊智前揭所證述其擺放上開電子遊戲機臺之過程及相關各節，均大致相符，準此，足徵被告洪奕錤前開所辯，顯非事後虛構之詞。
⒊綜上各節觀之，堪認被告洪奕錤前揭所辯，應非無稽，準
此，公訴人上開所為指摘，尚難遽為被告洪奕錤不利之認定。
五、綜上所述，綜觀本案全案卷證，並無從認定被告洪奕錤，就被告潘俊智於其所經營之上開小吃部店內擺放扣案之電子遊戲機臺之行為，與被告潘俊智有何犯意之聯絡及行為之分擔，此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告洪奕錤確有公訴意旨所指之犯行，不能證明其犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告洪奕錤無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第
1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第一庭審判長法官徐美麗
法官楊宗翰法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月25日
書記官龔惠婷附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。