裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第68號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告賴浩明指定辯護人陳建勛律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29366號），本院判決如下：
主文賴浩明犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號二所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務；扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、賴浩明明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國103年7、8月間，整理其父親 賴玉彬 （已於102年11月10日死亡）之遺物時，取得具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），而無故持有之。嗣又另行起意，於104年11月
8日凌晨4時30分許，竟意圖為自己不法之所有，持其所有客觀上具有危險性並足供兇器使用之扳手1支，在臺中市○○區○○○○街與和福路口公園旁，竊取 賴家智 所有之車牌號碼00－0000號自小客車之車牌0面得手，旋即懸掛在其所有原車牌號碼00－0000號自小客車上，以圖掩人耳目，俾得載運上開槍枝前往送修；後於途中行經臺中市○○區○○巷00號前，為警攔查而當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人賴家智於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告賴浩明及其辯護人於本院審理中對前開證人證詞之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本院認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。
二、次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，及本院依法送請該局鑑定所出具104年12月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見104年度偵字第29366號卷第14至16頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
三、至本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱，核與證人賴家智於警詢中之證述相符；而扣案之槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送驗槍枝即附表編號一所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.944mm、質量0.875g）最大發射速度為153.8公尺/秒，計算其動能為10.3焦耳，換算其單位面積動能為
37.1焦耳/平方公分等情，有上開刑事警察局鑑定書附卷可稽。而依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為
78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公尺，足以穿入人體皮肉層等情，亦有上開鑑定書所附說明可佐，足認上開槍枝具有殺傷力無疑。是故，上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定；此外，復有扣案如附表所示之物、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初檢照片、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及刑案現場照片在卷可證，足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開竊盜及非法持有槍枝之犯行洵堪認定。
二、按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決意旨參照）。次按，刑法第321條第1項第
3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（最高法院79年台上字第5253號判例、76年度台上字第3929號判決意旨均足資參照）；本件被告竊取被害人之車牌，所使用之扳手1支，為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆諸首揭實務見解，自屬兇器，此部分被告自應成立攜帶兇器之加重竊盜罪。
三、是核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告迭於偵審均坦承犯行，足見其尚有悔意，且其持有系爭空氣槍僅欲作為打班鳩、松鼠之用，並無積極證據證明被告有持之從事非法行為之犯行或意圖，與擁槍自重者尚不相同，對於社會治安之危害非屬重大；而扣案之槍枝雖均具有殺傷力，然其單位面積動能僅37.1焦耳/平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力之程度顯然較為輕微而有限，因認其犯罪情節實屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，予以減輕其刑。
四、爰審酌被告持有具有殺傷力之空氣槍，期間非短，對於社會秩序固有潛在威脅，惟其持有槍枝的目的，僅在於打班鳩、松鼠之用，並未供作任何犯罪行為或逞兇鬥狠之用，犯罪所生之危害有限，又其以不勞而獲之方式獲取財物，法治觀念實屬淡薄，復以攜帶兇器之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，不無潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，及考量被告犯後均坦承犯行、態度良好、深具悔意，有效節省司法資源，所竊車牌業已歸還被害人，系爭槍枝雖具有殺傷力，然其殺傷力較諸使用彈頭、彈殼及火藥之子彈等槍枝而言，明顯輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及就諭知徒刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所犯竊盜部分之被害人，亦已表明願意原諒被告，並同意給予緩刑之宣告，所犯非法持有槍枝部分，復非出於恃槍自重藉此危害他人之目的，經此偵審程序之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年；又本院斟酌被告於本案之犯罪情節，為使被告深植守法觀念，記取本案教訓，導正偏差行為，為防止其再犯，除依刑法第74條第
2項第5款之規定，宣告被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，期使被告於義務勞務過程培養正確之法治觀念，並藉由服務社群體認維護法益之重要性，緩刑期內並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知交付保護管束，以啟自新，並觀後效。
五、末按，扣案具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又扣案之扳手1支，為被告所有，供本件竊盜犯行所用之物等情，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國105年6月15日
刑事第八庭審判長法官廖穗蓁
法官黃司熒法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡柏倫中華民國105年6月15日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼────────┤│一│空氣槍1支│槍枝管制編號：││││0000000000│├──┼───────────────┼────────┤│二│扳手1支│被告賴浩明所有│└──┴───────────────┴────────┘