裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國107年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第618號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊鈞輔選任辯護人黃志樑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16933號），本院判決如下：
主文莊鈞輔販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、莊鈞輔明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年7月19日12時26分許，持用其所有搭配門號0000000000號之Apple廠牌IPHONE5S型號手機1只（如附表編號2所示）登入WeChat通訊軟體之帳號內，使用暱稱「萊爾富」在聊天室（群組名稱部分詳卷）刊登「頂好超市你好誠徵優質大奶妹小姐一節1000五節4700保證可通鼻不洗澡的保證一試成主顧小本經營恕不賒帳」之廣告訊息，向該聊天室內之不特定人兜售其前於同年月17日向毒品來源（嗣經查獲，詳卷）以新臺幣（下同）1萬元購入施用所餘之愷他命，適為執行網路巡邏勤務之員警 王俊傑 發覺，因而喬裝買家使用WeChat通訊軟體與莊鈞輔通訊及通話，雙方以「小姐」、「54700」、「自取45」及「第一次見面5個鐘」等語達成以4500元代價自取5公克愷他命之交易共識，約定稍後在臺北市○○區○○路0段000號前交易。 嗣莊鈞輔 於同日23時53分許依約抵達欲行交易時，為警當場查獲而不遂，並扣得如附表編號1所示含愷他命成分之白色結晶1包（驗前、驗餘淨重各5.0559、5.0544公克）、編號2所示之手機1只（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告莊鈞輔及其辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均不爭執其證據能力，復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執其等之證據能力，經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中俱坦承不諱（見偵卷第5-9、51-52頁，訴一卷第35-36頁，訴二卷第63-72頁），並有偵查報告、WeChat通訊軟體聊天室廣告及對話訊息之手機螢幕翻拍畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第14、21-23、40-41、68頁），及如附表所示之物扣案可佐。扣案之白色晶體1包，經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑驗，檢出愷他命成分，驗前、驗餘淨重分別為5.0559、5.0544公克一節，有該院毒品成分鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第72頁），足證被告前揭任意性之自白與事實相符。又按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），查被告於偵查中供承以1萬元代價購入愷他命15公克（見偵卷第8反面、52頁），嗣與喬裝買家之員警約定以4500元出售其中5公克，益徵被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖。綜上，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）；次按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前於警詢及偵訊之偵查中、本院準備與審判程序之審判中俱坦承前揭犯行不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。末查，被告遭查獲前揭犯行後，主動供出毒品來源之聯絡方式，警方因而循線查獲其實際身分等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月9日北市警刑大科字第10732290400號函暨函附之偵辦毒品案件偵查報告書等，同大隊107年9月7日北市警刑大科字第1076020679號函暨函附之另案刑事案件報告書、調查筆錄、WeChat通訊軟體對話訊息等文件（見訴一卷第42-52頁，訴二卷第11-53頁）在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再遞減其刑。
三、爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，對社會治安造成損害，所為實無足取，惟念及其行為時為19歲，出售之毒品數量非鉅，於偵查及本院審理中俱坦承犯行不諱，嗣並供出毒品來源予員警查獲，堪認對前揭行為確有悔意，犯後態度良好，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前按紀錄表可徵之素行，兼衡及其自述國中畢業後從事物流業、家境勉持、患有輕鬱症及焦慮症（診斷證明書、病歷見訴一卷第27-33頁）之智識程度、生活及家庭經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑。併審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵查、審理程序後，信應無再犯之虞，因認對於被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑如主文所示，以勵自新。惟鑒於被告為前揭犯行，足見其守法觀念顯有不足，為使其能彌補其過錯，並於緩刑期間內深知戒惕，且導正其行為與法治之觀念，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束，期使其於義務勞務及保護管束過程，確切明瞭行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。
四、沒收部分
(一)按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限……然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之愷他命1包屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，又盛裝毒品之包裝袋因沾染細微結晶而難以全部析離，應併予宣告沒收，至鑑驗用罄部分，已失其毒品性質而毋庸沒收，併此敘明。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示之手機1只係被告所有供本案發送販毒廣告訊息及聯繫喬裝購毒者所用之物，業據其供承在卷（見偵卷第7頁，訴二卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
(三)至扣案之另只搭配門號0000000000號手機，尚無證據證明與本案相關；又被告雖著手於販賣第三級毒品，但未取得價金即為警查獲而無犯罪所得，俱自無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官鄭少珏、高怡修到庭執行職務。
中華民國107年10月26日
刑事第十一庭審判長法官張谷瑛
法官陳炫谷法官趙耘寧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳育君中華民國107年10月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬──┬───────────────────────────┐│編號│品項│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼───────────────────────────┤│1│白色晶體（含袋）│1包│含愷他命成分，驗前、驗餘淨重各5.0559、5.0544公克│├──┼─────────────┼──┼───────────────────────────┤│2│Apple廠牌IPHONE5S型號手機│1只│IMEI碼000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張│└──┴─────────────┴──┴───────────────────────────┘