裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第372號民事判決
裁判日期：民國102年08月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第372號原告祭祀公業 陳尚 法定代理人 陳廷滄 訴訟代理人 陳居亮 律師被告 陳肇近
陳裕華 陳東慶 陳森榮 兼上四人共同訴訟代理人 陳裕成 被告 陳建立
陳金 對 陳冠樺 陳映 諭 陳汶慧 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、 陳金對 、陳冠樺、 陳映諭 及 陳汶慧應 將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A上未辦理保存登記之土造平房（面積三三平方公尺）拆除後，將上開土地（面積三三平方公尺）返還原告。
被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號B上未辦理保存登記之磚造平房（面積一九平方公尺）、編號C上未辦理保存登記磚造二層樓房（面積五○平方公尺）拆除後，將上開土地（面積一九、五○平方公尺）返還原告。
訴訟費由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾伍萬叁仟玖佰柒拾壹元為被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧等人；以新臺幣壹佰拾伍萬捌仟叁佰零叁元為被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告陳金對、陳冠樺、陳映諭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時其訴之聲明原為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖螢光筆所示建築改良物（亦即「臺中縣梧棲鎮 陳氏 祭祀公業建築改良物補償清冊」編號8、27及31號建築改良物，實際坐落位置及面積依實測為準）拆除，並返還該部分土地予原告。㈡訴訟費用由被告共同負擔。㈢第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於本件訴訟進行中更正訴之聲明為下述原告起訴主張㈤聲明部分，核屬更正事實上之陳述，應予准許。
三、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。查本件原告起訴時原聲明第1項為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖螢光筆所示建築改良物（亦即「臺中縣梧棲鎮陳氏祭祀公業建築改良物補償清冊」編號8、27及31號建築改良物，實際坐落位置及面積依實測為準）拆除，並返還該部分土地予原告。」嗣於本院審理中，具狀變更上開聲明為：「㈠被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖（亦即臺中市清水地政事務所民國102年5月3日鑑定圖）所示編號A面積33平方公尺土造平房拆除，並返還該部分土地予原告。㈡被告陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖所示編號B面積19平方公尺磚造平房拆除，並返還該部分土地予原告。
㈢被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖所示編號C面積50平方公尺磚造二層樓房拆除，並返還該部分土地予原告。」嗣又於本院102年7月9日言詞審理中，當庭減縮上開聲明第㈡項為「被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖所示編號B、面積19平方公尺磚造平房拆除，並返還該部分土地予原告。」茲被告等對原告此之訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，核與民事訴訟法第255條第2項之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭547土地）
係原告所有。另據「臺中縣梧棲鎮陳氏祭祀公業建築改良物補償清冊」，及臺中市清水地政事務所民國102年5月3日鑑定圖所示：⑴附圖編號A土造平房係被告等人共同祖先陳林棕所有，而由本案全部被告因繼承關係取得公同共有。⑵附圖編號B號磚造平房係 陳肇琛 所有。而陳肇琛係被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧之父親。準此，編號B地上物因之而由被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧因繼承關係取得公同共有。⑶附圖編號C磚造二層樓房係被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧之父親陳肇琛所有，而由被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧因繼承關係取得公同共有。
㈡又上揭「臺中縣梧棲鎮陳氏祭祀公業建築改良物補償清冊」
者，係因為74年間政府闢建道路而徵收系爭547土地於分割前之部分土地，同時並就被徵收部分之土地上之建築改良物為補償。嗣於82年間原告請具有公信力之鑑價單位另行就系爭547土地未被徵收之部分及同段547-2地號土地（下稱547-2土地）上之建築改良物，比照先前政府之補償標準而為估算製作補償清冊資料。而被告等人無任何法律上依據而就上揭編號A、B、C建築改良物無權占用系爭土地。爰依據民法第767條規定，訴請被告等人應拆除上揭編號A、B、C建築改良物，並返還該部分土地予原告。
㈢次查，原告所有系爭547、547-2及同段534地號（下稱543土
地）等土地於日前經全體派下現員（計有133位）二分之一以上之同意而賣出，原告並以存證信函通知所有派下現員行使優先承買權。系爭土地上坐落有被告及其他人之建築改良物，詳如「臺中縣梧棲鎮陳氏祭祀公業建築改良物補償清冊」及臺中市清水地政事務所102年5月3日鑑定圖所示，而除了被告陳建立、陳汶慧外，其餘之房屋所有人均同意原告依照「臺中縣梧棲鎮陳氏祭祀公業建築改良物補償清冊」為補償後即自行或任由原告拆除各該房屋。又被告陳建立於接獲上揭原告存證信函後，於102年1月2日寄發存證信函予原告，及於同年月11日寄發一般信函予全體派下員，文中表示反對原告本次之買賣。原告接獲被告陳建立上述函文後，曾派員前去與被告陳建立溝通，並向其說明一切都是依據法律規定在處理，絕無任何不合法之事存在，惟被告陳建立仍然不接受原告之說明。本案件之各該建築改良物補償已於102年1月10日發放，至目前為止仍然只有被告陳建立、陳汶慧表示反對之意。惟因系爭三棟建築改良物係被告等人公同共有，不得已只好將其他公同共有人一併列入為共同被告。此併予敘明。
㈣對被告抗辯之陳述：本件原告確實已為優先承買權之通知，
此有「原證10」之存證信函可證，且被告陳建立收受上揭通知優先承買權之存證信函後，隨即以「原證11」之存證信函回覆原告。另原告否認被告陳建立、 陳汶惠 就系爭土地有分管或無償使用之主張，原告祭祀公業有100多個派下員，被告只是其中少數之派下員，多數派下員在系爭土地都沒有房屋，所以不可能會有分管契約或是無償使用契約。
㈤聲明：⑴被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、
陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖（亦即臺中市清水地政事務所中華民國102年5月3日鑑定圖）所示編號A、面積33平方公尺土造平房拆除，並返還該部分土地予原告。⑵被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖所示編號B、面積19平方公尺磚造平房拆除，並返還該部分土地予原告。
⑶被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本狀紙附圖所示編號C、面積50平方公尺磚造二層樓房拆除，並返還該部分土地予原告。⑷第一、二、三項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠陳肇近、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳裕成部分：同意原告
之主張，且原告確實已以存證信函通知所有派下現員行使優先承買權。
㈡被告陳建立部分：我不清楚系爭547土地上有無分管約定，
但陳氏祖先同意被告無償使用系爭547土地，我們才會興建房屋。房屋在祭祀公業成立之前就已經有了。且在尚未有起造人之前，被告就已經申請有稅籍號碼。並答辯聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳汶慧部分：
⑴坐落臺中市○○區○○路0段000號房屋二棟，稅籍號碼分別
為00000000000（全部）、00000000000（持分1/3）。原始起造人為被告之父親陳肇琛所建，而基地即系爭547土地為兩造之共同祖先所有，系爭房屋在原告祭祀公業成立前早已建造迄今，屬建築管理法前所建造之合法房屋，對於公同共有系爭547土地既有分別占有事實分管契約存在，系爭547土地上之房屋既為被告之先父陳肇琛所建，對系爭547土地既有地上權存在，應「類推適用」民法及土地法關於基地租賃之規定。查本件原地上權人陳肇琛已死亡，依民法第1148條規定，其地上權當由其子女即被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧共同繼承，又依民法第1152條規定，該地上權為其繼承人即被告陳建立等五人公同共有。是系爭547土地於出售時，依土地法第104條規定，原告之法定代理人陳廷滄自應向地上權人陳肇琛之繼承人全體即被告陳建立等五人表示有優先購買權，始為適法。
⑵查系爭547土地出賣時，僅通知被告陳建立，並未依法通知
被告陳汶慧及被告之胞姊陳金對、陳冠樺、陳映諭等三人優先購買權而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗被告陳汶慧及被告之胞姊陳金對、陳冠樺、陳映諭等三人，土地法第104條定有明文。迄今尚末見通知優先購買權人即持有物權效力之被告陳汶慧及被告陳金對、陳冠樺、陳映諭等三人，而逕為訴請拆屋還地，顯不合法。聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳金對、陳冠樺、陳映諭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出任何答辯聲明及陳述。
五、兩造不爭執事項：㈠清水地政事務所102年5月3日複丈成果圖標示A部分上之建物
為被告陳建立、被告陳肇近、被告陳裕成、被告陳裕華、被告陳東慶、被告陳森榮、被告陳建立、被告陳金對、被告陳冠樺、被告陳映諭、被告陳汶慧所共有；標示B部分上之建物為被告陳建立、被告陳金對、被告陳冠樺、被告陳映諭、被告陳汶慧所共有；標示C部分上之建物為被告陳建立、被告陳金對、被告陳冠樺、被告陳映諭、被告陳汶慧所共有。
六、法院之判斷：㈠原告主張系爭547土地為原告所有，被告陳肇近、陳裕成、
陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧在系爭547土地如附圖所示A部分上建屋、另被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧在系爭547土地如附圖所示B、C部分上建屋等事實，業據原告提出土地登記謄本1份在卷為證，且為被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮等人所不爭執，復經本院到場勘驗及囑託臺中市清水地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、該所於102年5月13日清地二地字第0000000000號函及附件之土地鑑定成果圖在卷可稽，自堪信為真正。被告陳建立則辯稱系爭547土地非原告所有，係被告等人繼承而公同共有等語；被告陳汶慧則辯稱其等就系爭547土地上有地上權，且其等係依分管契約占有系爭547土地如附圖所示A、B、C部分建屋使用，並被告等人依法有優先承買權，原告不得訴請拆除系爭547土地如附圖所示A、B、C部分上之房屋等語。經查：
⑴依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證責任。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。復按本法所為之登記，有絕對效力，民法第758條第1項、土地法第43條分別定有明文。且不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）（最高法院99年度台上字第592號判決參照）。且按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份。依民法第828條規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」前開規定所謂「其他權利之行使」，應包含公同共有物之使用收益、變更、保存、改良與管理行為。又因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，保護祀產屬於保存行為，管理人應有此權限。被告陳建立雖辯稱系爭土地係被告等人公同共有，非屬祭祀公業之祀產等語。查：①系爭547土地係登記所有權人為祭祀公業陳尚，揭諸上開法
律規定及說明，應推定登記權利人即為原告而為原告之派下員全體公同共有，被告陳建立辯稱系爭547土地非屬於原告祭祀公業之祀產而為被告等人所公同共有，惟未舉證以實其說，被告陳建立所辯尚無足採。
②再者，系爭547土地既原告祭祀公業之祀產，原告自有保存
、管理及利用公業財產之權限，而請求各無權占有人拆除地上物並返還占有部分之土地，係為保存並管理祭產之行為，故原告祭祀公業提起本件拆屋還地訴訟，於法亦無不合。
③又按祭祀公業之土地，屬於全體派下之公同共有。而各公同
共有人之權利，及於公同共有物之全部。固為民法第827條第2項所明定。然公同共有人就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能享有排除他共有人之權利（最高法院84年度台上字第195號判決參照）。是被告雖均為祭祀公業之派下員，渠等對祭祀公業之財產得主張公同共有之權利，惟渠等就系爭547土地如附圖所示A、B、C部分之特定位置當無主張獨自占有使用收益之權能，自難以祭祀公業派下員身分，對原告主張就該特定部分為有權占有。
④又被告陳裕成、陳肇近、陳裕華、陳東慶、陳森榮均不爭執
系爭土地為原告祭祀公業之祀產。從而，本件原告確為系爭547土地之登記權利人，被告陳建立所辯系爭547土地僅為被告等人所公同共有，並其等基於公同共有人而有權占有系爭547土地如附圖所示A、B、C部分建屋而為使用收益等語，並未舉證以實其說，被告陳建立上開所辯，委無足採。
⑵又被告陳建立辯稱系爭547土地為陳氏祖先同意無償提供被
告等人使用，被告等人就系爭547土地上之房屋有稅籍登記等語。惟被告就原告有同意無償使用系爭547土地一事，並未舉證以實其說，且房屋稅籍資料，僅係行政機關管理、課徵房屋稅之依據，不能證明系爭房屋係有權使用系爭547土地，是被告陳建立此部分所辯仍無足採。
⑶被告陳汶慧辯稱系爭547土地立有分管契約，其等依分管契
約合法占有系爭547土地，且就系爭547土地附圖所示A、B、C部分有地上權等語，並提出臺中市政府地方稅務局沙鹿分局102年1月25日中市稅沙分字第0000000000號函為證。然查，地上權為一種物權，依民法第758條第1項規定，非經登記不生效力，惟依系爭547土地之土地登記謄本所示，被告或被告之被繼承人 陳肇深 並無在系爭547土地上有設定登記地上權，是被告陳汶慧抗辯被告等人就系爭547土地上有地上權等語，即屬無據；又本件被告陳汶慧辯稱就系爭547土地上有分管約定，然並未提出任何分管契約或分管圖以實其說，且被告兼其餘被告陳肇近、陳裕華、陳東慶、陳森榮之訴訟代理人陳裕成於本院審理時亦供陳其並不清楚系爭547土地上有無分管約定等語明確（見本院卷第71頁背面）。是如系爭547土地上確有分管約定，何以同為原告祭祀公業派下員之被告陳肇近、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳裕成等人均未曾聽聞系爭547土地有分管約定存在。且按分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，若無證據證明已經全體派下員同意，自不能僅以數十年來派下員均未異議，推定有分管之協議。本件並無任何證據證明系爭547土地有何經原告祭祀公業全體派下員之同意而為分管約定，自難認被告等人占有系爭547土地為有權占有。是被告陳汶慧所辯基於分管協議而有權占有系爭547土地等語，仍屬無據。⑷另被告辯稱其等就系爭547土地有優先承買權，原告不得請
求被告等人拆屋還地等語。然按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力，最高法院68年臺上字第3141號著有判例意旨可資參照。本件被告等人僅為原告祭祀公業之派下員而就系爭547土地與其他祭祀公業派下員有公同共有關係，然被告並未舉證證明其等就系爭547土地如附圖所示A、B、C部分上有何占有權利，且系爭547土地為原告祭祀公業之祀產，原告並非嗣後受讓系爭土地之受讓人，則被告陳汶慧固得於原告基於公同共有人全體同意出售處分系爭547土地時，得主張共有人之優先承買權，惟此僅係債權之效力，且仍不足以作為被告等人有權占有系爭547土地如附圖所示A、B、C部分之依據，是被告陳汶慧上開所辯，亦無足採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧在系爭547土地如附圖所示A部分上有系爭房屋，另被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧在系爭547土地如附圖所示B、C部分上建有房屋等事實，為兩造所不爭執，並有前開土地登記謄本為證，且經本院到場勘驗及囑託臺中市清水地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、該所02年5月13日清地二地字第0000000000號函及附件之土地鑑定成果圖在卷可稽，，而被告陳建立未舉證證明系爭547土地僅為被告等人所公同共有而非原告祭祀公業所有，亦未舉證證明其等就系爭547土地如附圖所示A、B、C部分上有何有權占有權利存在。從而，原告本於物上返還請求權之法律關係，請求：㈠被告陳肇近、陳裕成、陳裕華、陳東慶、陳森榮、陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭、陳汶慧應將系爭547土地如附圖所示A部分（面積33平方公尺）上之未辦理保存登記房屋；㈡被告陳建立、陳金對、陳冠樺、陳映諭及陳汶慧應將系爭547土地如附圖所示B部分（面積19平方公尺）、C部分（面積50平方公尺）上未辦理保存登記房屋拆除後，並各將系爭547土地如附圖所示A、B、C部分返還原告，為有理由，應予准許。又原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不足以影響本院所為前開論斷，爰不再為一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項。
中華民國102年8月9日
民事第一庭法官戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月9日
書記官王麗麗