裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2362號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2362號上訴人即被告林 彥宏 選任辯護人 林帥孝 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1318號，中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林彥宏 知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年5月7日19時6分許，以其所有之行動電話1支（玫瑰金色，iPhone廠牌6S型號，內含門號0000000000號SIM卡1張）操作「WeChat」通訊軟體（下稱微信），以暱稱「彥宏」刊登「飲料可找」之販賣含有第三級毒品咖啡包之廣告訊息供不特定人瀏覽，適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 林奕衡 執行網路巡邏勤務時發現，遂喬裝買家以微信私訊聯繫林彥宏，雙方約定於109年5月7日21時許，在新北市○○區○○路00號前，以新臺幣（下同）4,000元之代價，由林彥宏出售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包給林奕衡。嗣林彥宏於同日21時11分許，抵達前揭約定交易地點依約進行交易，並先交付毒品咖啡包10包給林奕衡時，隨即為表明警察身分之林奕衡當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包（驗前淨重共46.6147公克，驗餘淨重共45.5544公克）及上開行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告林彥宏及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第56至59頁、第78至80頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18829號卷【下稱偵卷】第17至25頁、第81至83頁；臺灣新北地方法院109年度訴字第1318號卷【下稱原審卷】第58至59頁、第113至114頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員林奕衡之職務報告（見偵卷第27頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第33至39頁）、微信廣告截圖（見偵卷第53頁）、對話紀錄及對話譯文（見偵卷第49至51頁、第54至61頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第61頁至68頁、第91頁、第97頁）在卷可稽，又有前述「咖啡包」10包、行動電話1支扣案可證。又扣案之「咖啡包」10包，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（含包裝袋10個，合計淨重46.6147公克，取樣1.0603公克鑑驗用罄，驗餘淨重共45.5544公克，純度0.037%，純質淨重0.0127公克），有該院109年7月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可參（見偵卷第105頁、第106頁）。綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。茲依被告於警詢及偵查中自承其取得的代價是10包毒品咖啡包2,000元，約定以1包毒品咖啡包400元代價交易10包，若交易成功，可獲利2,000元等語（見偵卷第21至22頁、第82頁），並已就上開犯行自白在卷，核與常情相合，是被告確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦臻明灼。
㈢綜上所述，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月施行，是被告行為後法律有所變更。修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定已提高罰金刑之法定刑度；另參諸毒品危害防制條例第17條第2項規定修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈡刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，
純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本件被告係先在通訊軟體微信刊登販賣毒品之訊息，由警方佯裝為買家與被告聯繫，並約定交易毒品之種類、數量、價格及地點後，被告乃攜帶交易之毒品咖啡包至約定之地點進行交易，顯見被告原即具有販賣第三級毒品之犯罪故意，嗣已著手實行販賣第三級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家之警員實際上無買受毒品之真意，旋由警員將被告逮捕查獲而不遂，仍應以販賣第三級毒品未遂罪論處。
㈢4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、刑之減輕：㈠被告已著手於販賣第三級毒品之犯行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告於偵查及審理中，對本案販賣第三級毒品未遂之犯行均
自白不諱，已詳前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢又有二種以上刑之減輕者，應依刑法第70條規定，遞減之。
四、關於無刑法第59條等規定適用之說明：94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本案被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，質量並非輕微，被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第三級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑，經前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。辯護意旨主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。
五、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項等規定，並審酌被告販賣第三級毒品未遂犯行，所販賣毒品咖啡包總價達4,000元，倘未經查獲，將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並審酌其國中畢業之教育程度，以擔任行政助理及司機為業，及其家庭經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑1年10月。並就沒收部分敘明：㈠扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包（驗餘淨重共45.5544公克）為被告用以販賣給喬裝員警，係供被告為本案犯行所用之物，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包之包裝袋共10個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。㈡扣案之行動電話1支（玫瑰金色，iPhone廠牌6S型號，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有並持以聯繫本案販毒事宜使用，業經被告於原審時供述在卷（見原審卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢至扣案之被告所有行動電話1支（銀色，iPhone廠牌6型號，內含門號0000000000號SIM卡1張），被告於原審中陳稱與本案販賣第三級毒品犯行無關（見原審卷第58至59頁），又查無其他事證足認該行動電話有使用於被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯罪，請從輕量刑，並依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。然查：㈠被告之犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重之情形，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業經本院詳論於上（見理由欄貳四）。㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決之量刑時，業依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑（見理由欄貳三），並依刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前（見理由欄貳五）。是以，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。綜上，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當並爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國110年10月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。