裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4555號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4555號上訴人即被告 鄭言歆 （原名 鄭羽庭 ）選任辯護人 李依蓉 律師
何子豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第272號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度少連偵字第345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事實
一、乙○○（原名鄭羽庭）明知 硝甲西泮 、氯二甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定之第三級毒品、第四級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與甲○○（所涉部分，經原審法院於民國109年10月8日，以109年度訴緝字第272號判決，由本院另行判決）共同基於販賣第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，由乙○○於108年8月14日8時40分許至同日14時31分許，使用其所有如附表二編號3所示手機內之即時通訊軟體「微信」，與佯為買家並無購毒真意之少年林○翰（真實姓名年籍詳卷）聯繫購買第三級毒品及第四級毒品事宜，再與甲○○聯繫後，即由甲○○攜帶如附表一編號3所示內含硝甲西泮、氯二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）3包，前往址設新北市○○區○○街00號之統一超商雙華門市（下稱上開統一超商），並交予乙○○，復推由乙○○於同日14時45分許，在上開統一超商，將如附表一編號3所示毒品咖啡包3包交予林○翰，並收取販毒價金新臺幣（下同）1,500元（每包價格500元，即如附表二編號1所示現金1,500元），且當場將該1,500元交給甲○○。嗣林○翰離開上開統一超商後，立刻將如附表一編號3所示毒品咖啡包3包交給員警，員警旋即入店查扣上開現金1,500元（即如附表二編號1所示之物）、如附表一編號1、2所示毒品及如附表二編號2、3所示手機，致該次毒品交易未成功，而使乙○○、甲○○上開共同販賣第三級毒品及第四級毒品犯行未遂。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告乙○○及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第179頁至第183頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見108年度少連偵字第345號卷【下稱偵卷】第17頁至第20頁、第179頁至第183頁、第255頁至第263頁；原審法院109年度訴字第272號卷【下稱原審卷】第140頁至第143頁；本院卷第289頁至第290頁），並核與證人林○翰於警詢、偵訊時所證述之情節一致（見偵卷第23頁至第26頁、第305頁至第309頁），且經證人即同案被告甲○○於警詢、偵訊時證述甚詳在卷（見偵卷第11頁至第14頁、第171頁至第172頁），此外，復有新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份；被告與甲○○之對話錄音譯文對照表、被告與證人林○翰之對話錄音譯文對照表、被告與甲○○於「微信」之對話畫面翻拍照片、被告與證人林○翰於「微信」之對話畫面翻拍照片、原審當庭勘驗上開統一超商監視器畫面之勘驗筆錄暨擷圖各1件在卷可稽（見偵卷第43頁至第47頁、第51頁至第55頁、第85頁至第88頁、第89頁至第92頁、第99頁至第107頁、第109頁至第126頁；原審卷第75頁至第76頁、第81頁至第89頁），及如附表一編號3所示毒品咖啡包3包；被告、甲○○所有，供其等犯本件之罪所用之如附表二編號2、3所示手機；少年林○翰所交付如附表二編號1所示現金等物扣案為證，而上開扣案如附表一編號3所示之物，經送鑑驗，鑑驗結果檢出第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分（鑑驗結果詳如附表一編號3所示）等節，亦有內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080085466號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第291頁至第293頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象即喬裝買家之少年林○翰，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品、第四級毒品或無償調借之理，且衡常被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況同案被告甲○○於警詢時供稱：伊成本1包毒品咖啡包200元等語明確（見偵卷第14頁），是被告上開販賣毒品有營利之意圖，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂等犯行，足可認定，應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。
二、修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5
年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第4項，將法定刑自「
5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，提高為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第4項並無較有利於被告之情形。
三、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第三級毒品未遂等犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。
四、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按硝甲西泮、氯二甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款列管之第三級毒品、第四級毒品，不得非法販賣。又據前述，被告固於事實欄所示時間，與喬裝買家之少年林○翰達成交易毒品咖啡包數量及價額等買賣契約之合致，嗣後並進行交易，惟因少年林○翰自始意在協助員警查緝，無買受之真意而不遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。
二、公訴意旨雖認被告就事實欄所為，係基於幫助甲○○販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，參與販賣第三級毒品、第四級毒品罪構成要件以外之行為，其所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之幫助販賣第三級毒品、第四級毒品罪嫌（見起訴書第3頁），而檢察官於原審準備程序則更正被告所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之幫助販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪嫌（見原審卷第72頁）。惟查：
（一）按刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或轉讓毒品罪之幫助犯（最高法院108年度台上字第3726號判決意旨參照）。
（二）觀諸被告與證人林○翰於「微信」之對話畫面翻拍照片所示（見偵卷第114頁至第115頁），被告與林○翰於事實欄所載交易時間前之108年8月14日11時57分許至同日12時16分許使用「微信」進行對話，林○翰問「靠背啊現在可以嗎」，被告即答「多少」，林○翰覆以「3」，被告稱「確定好跟我說」、「我跟人家講了」、「你過來多久」、「你從哪裡過來」、「1：5喔」，林○翰稱「好」、「啊等等下來」、「你家地址給我我導航」，被告答「蘆洲區中華街33號」，再參酌被告與同案被告甲○○於「微信」之對話錄音譯文對照表及對話畫面翻拍照片所示（見偵卷第87頁至第88頁、第105頁），被告與同案被告甲○○於108年8月14日13時37分許至同日13時51分許使用「微信」進行對話，被告問「你總共帶多少」，同案被告甲○○使用語音功能答「就是你怎麼說我怎麼帶」，被告稱「我朋友三啊」，之後被告利用語音功能稱「我跟他說1個500，我說因為反正我叫他等你，我說因為你5才有出門的，我說是我一直盧你、拜託你，你才說好，因為他只有拿3，youknow？，你懂我意思嗎？」、「套好」，同案被告甲○○利用語音功能答「okok，你跟他講我很快就到了，跟他講叫他等一下」，可見被告所為包括與林○翰議價、洽定交易時、地之販毒構成要件行為，又同案被告甲○○抵達上開統一超商後將如附表一編號3所示毒品咖啡包交給被告，再由被告待林○翰到場後親自交付毒品予林○翰並收取價金一情，則據證人即同案被告甲○○於偵訊時證述明確（見偵卷第173頁），並有上開原審勘驗筆錄及擷圖照片在卷可參，亦徵被告所為包括交貨及收款等毒品交易之販毒構成要件行為。
（三）稽此，被告所參與者屬於販賣第三級毒品及第四級毒品之構成要件行為，是縱認被告係基於幫助販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，惟其所參與實行者為販賣第三級毒品、第四級毒品之構成要件行為，揆諸前開判決意旨，被告本案所為應構成販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪之共同正犯，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，檢察官認被告所為係涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之幫助販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪嫌，容有未合，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，且原審、本院已告知相關罪名（見原審卷第136頁；本院卷第284頁至第285頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。
三、被告與同案被告甲○○間，就上開販賣第三級毒品及第四級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告係以一販賣行為，同時販賣第三級毒品及第四級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。
五、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院
100年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，自白不諱，詳如前述，故就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
六、被告業已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行，然因喬裝買家之少年林○翰欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表一編號3所示之物，均係被告為本件犯罪後遭查獲之第三級毒品及第四級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至鑑驗用罄之第三級毒品及第四級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
二、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨及本院108年度法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。而查：
（一）扣案如附表二編號3所示之手機1支，係被告所有，復供其與少年林○翰聯繫販毒事宜，而為供其犯本件之罪所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第287頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號2所示之手機，係同案被告甲○○所有，供與被告聯絡販毒使用，而為供同案被告甲○○共同犯本件之罪所用之物，亦由同案被告甲○○於本院審理時供承明確（見本院卷第287頁），且已經扣案，被告難認有上開手機之處分權，自無從於本判決即本案被告所犯罪項下宣告沒收。
（三）扣案如附表二編號1所示之現金，係少年林○翰交付予被告，再由被告轉交予同案被告甲○○之本件販賣毒品所得，業經同案被告甲○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第287頁），且乏積極事證足認被告已從該價金中有取走或實際分得任何款項之情，亦無從就上開扣案現金於本判決即本案被告所犯罪項下宣告沒收。而原判決認被告本案所犯為販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪，被告既未販毒成功，自無販毒所得可言，是扣案如附表二編號1所示之現金，並非被告本案販毒所得，應由檢察官另為適法之處置等語（見原判決第12頁）固有未合，惟原判決就如附表二編號1所示現金未於本案宣告沒收之認定，核無違誤，尚難逕認構成撤銷之事由，且原審嗣於同案被告甲○○因本案被訴上開犯行之判決（即原審法院109年度訴緝字第59號判決）中，已就扣案如附表二編號1所示之現金，依法宣告沒收。
三、至其餘扣案如附表一編號1、2所示之物，與被告上開犯行無涉，復尚乏證據足認係供被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予本判決即本案被告所犯罪項下宣告沒收。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知硝甲西泮、氯二甲基卡西酮分屬第三級毒品、第四級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告所販賣者為混合硝甲西泮、氯二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，對於人體健康之傷害更為巨大，再被告於本案係負責議價、洽定交易時、地、交貨及收款之參與程度、欲販賣之毒品數量不多、無販賣毒品所得，又被告並無因案遭法院判處罪刑確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，可見被告素行良好，另酌被告犯後已坦承犯行，暨被告自述其與父親同住之家庭環境、目前在檳榔攤工作、月收入約2萬7千元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見原審卷第143頁至第144頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。另就沒收部分說明：（一）扣案如附表一編號3所示之毒品，為被告販賣交付給林○翰之毒品，業據證人林○翰於警詢中證述在卷（見偵卷第24頁），而為供被告犯本案販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行所用之物，雖非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，但除因經鑑定用罄之毒品外，仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。（二）扣案如附表二編號3所示之手機，屬被告所有供其與林○翰聯絡販毒事宜之工具，業據被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第74頁至第75頁），屬供被告犯本案販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行所用之物，又查無沒收該物品有刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定情形。是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。（三）扣案如附表一編號1、2所示之毒品、附表二編號2所示手機，均非被告所有供其犯本案販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行所用之物、預備之物或因此所生之物，既與本案被告上揭犯行無關，原審自不得於本判決逕為沒收之宣告。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固指稱：林○翰購買毒品對價是3包1,500元，由甲○○取得，而被告向甲○○購買毒品咖啡包之對價是1包400元，因其後遭警察逮捕而無從匯款，故被告未因介紹林○翰購毒而獲有任何利益。且被告涉案情節非重，並無前科，犯案當時才20歲，僅國中畢業而智慮淺薄，並已於偵審中自白，犯後態度良好，被告是因自身情緒易起伏而有過度換氣、失眠等問題，始向甲○○購買毒品以為緩解，經此事後已深感後悔，絕不再犯。況被告有固定工作，無任何貪圖販毒利益之情事，實無入監服刑之必要，請從輕量刑等語，並提出被告之新北市立聯合醫院急診病歷、 馬偕 紀念醫院診斷證明書影本各1份為佐（見本院卷第57頁至第93頁、第95頁）。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。據上，被告上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於行為時年僅20歲，因自己有向甲○○購買毒品，一時失慮而參與本件販賣第三級毒品未遂等犯行，尚非提供毒品之主謀，犯行又屬未遂而無實際利得，且被告所交付之毒品咖啡包，業遭警查扣並未擴散流通，被告於犯後已深具悔悟之意，足認被告經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，復審酌被告現有正常工作（見原審卷第144頁），現年僅22歲，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益，是本院綜合上情，認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，宣告其應於本判決確定後1年內向公庫支付3萬元，及依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年3月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國110年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號扣案物品名稱及數量保管機關及字號驗前（總）毛重驗前（總）淨重驗餘（總）淨重鑑驗結果毒品鑑定書所在卷宗及頁碼備註1彩色包裝內含淡黃色粉末2包原審法院109年度刑保管字第0511號24.35公克22.17公克20.86公克含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑鑑字第1080085470號鑑定書（見108年度少連偵字第345號卷第193頁至第194頁）108年度少連偵字第345號卷第47頁之扣押物品目錄表「品名」及「數量」為「彩色惡魔咖啡包2包」2黑色小惡魔DIABLO字樣彩色立方體包裝袋內含淡黃色粉末1包無11.0501公克9.9675公克9.7033公克同上臺北榮民總醫院108年10月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見同上偵卷第211頁）同上扣押物品目錄表「品名」及「數量」為「彩色惡魔咖啡包1包」3彩色/黑色包裝內含米白色粉末3包無34.24公克31.00公克29.41公克同上內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080085466號鑑定書（見同上偵卷第291頁至第293頁）108年度少連偵字第345號卷第55頁之扣押物品目錄表「品名」及「數量」為「彩色惡魔咖啡包3包」【附表二】編號扣案物名稱及數量保管機關及字號備註1現金新臺幣1,500元原審法院109年度刑保管字第0511號108年度少連偵字第345號卷第47頁之扣押物品目錄表「品名」及「數量」為「新台幣壹仟伍佰元」2手機1支（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，所有人為甲○○）同上扣押物品目錄表「品名」及「數量」為「Iphone手機1支」（0000000000）3手機1支（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，所有人為乙○○）同上扣押物品目錄表「品名」及「數量」為「Iphone手機1支」（0000000000）