裁判字號：臺灣彰化地方法院105年審簡上字第12號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度審簡上字第12號上訴人即被告 林家祿 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭105年度審簡字第82號中華民國105年6月15日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第1623號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林家祿施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹捌柒壹公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之；扣案玻璃球壹顆沒收。
犯罪事實
一、林家祿前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，被評定無繼續施用毒品傾向，於民國87年7月2日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4891號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，被評定無繼續施用毒品之傾向，於87年12月17日執行完畢釋放，並由同署檢察官以87年度偵緝字第361號不起訴處分確定。惟林家祿復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月3日下午5時許，在臺中市中國醫藥學院附近某工地內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月5日凌晨3時40分，警方在彰化縣○○市○○路○段○○○號前發現其形跡可疑進行盤查，而林家祿在警方尚不知上情前，即主動供出上情，並主動交出上開施用後所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1871公克）及其所有供本次施用甲基安非他命之玻璃球1顆供扣案，並自願接受裁判。且自林家祿身上採集之尿液，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之台灣檢驗科技股份有限公司104年10月23日報告編號KH/2015/A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第60頁）及衛生福利部草屯療養院104年11月17日草療鑑字第1041100257號鑑驗書（同上偵卷第61頁），均係彰化縣警察局彰化分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
三、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1871公克）及玻璃球1顆，係被告經警磐查時任意主動交予警員扣押之物，有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄附卷可稽（偵卷第6頁），且卷附警詢筆錄記載「（警問:警方執行巡邏勤務於104年10月05日03時40分在彰化市○○路○段○○○號前見你行跡可疑對你盤查發現你為毒品治安顧慮人口，由你自動交付警方一包安非他命毛重0.33公克、安非他命玻璃球一顆，是否屬實？答:屬實。（偵卷第4頁反面）」等語，準此，該等扣押物係所有人任意提出或交付之物經留存者，屬實施刑事訴訟程序之公務員依刑事訴訟法第143條規定之法定程序合法取得扣押之物，復與本案具有關聯性，均有證據能力。
貳、實體方面:
一、上開犯罪事實迭據被告林家祿於警詢、檢察官偵查中（偵卷第4頁反面、第34頁正面）、原審準備程序（105年度審簡字第82號卷第47頁）及本院審理時（本院卷第49頁正面、第52頁正面）自白不諱，並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化分局民生路搋所刑事案件扣押照片黏貼紀錄表所附照片、台灣檢驗科技股份有限公司104年10月23日報告編號KH/2015/A0000000號尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院104年11月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，及如犯罪事實欄之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1871公克）、玻璃球1個扣案足稽，被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判決參照，同旨見最高法院99年台上字第5726號、98年台非字第
240、12號、98年台上字第7296號、97年台非字第540、406、342號判決），本件被告林家祿前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，被評定無繼續施用毒品傾向，於87年7月2日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4891號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，被評定無繼續施用毒品之傾向，於87年12月17日執行完畢釋放，並由同署檢察官以87年度偵緝字第361號不起訴處分確定之情，有臺灣高等法院被告林家祿前案紀錄表、臺灣高等法院被告林家祿在監在押全國紀錄表（本院卷第15頁至26頁）、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官92年度毒偵字第816號起訴書、本院92年度易字第503號刑事判決附卷足稽（本院卷第73頁至75頁）。被告既已於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品之罪，經再度觀察勒戒之執行，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰，由本院依法審理判決。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院99年易字第1195號判處有期徒刑7月，上訴後於101年2月24日經臺灣高等法院臺中分院100年上易字第214號駁回確定（第1案）；又因施用毒品案經本院以101年度簡字第1012號判決判處有期徒刑6月，上訴後經本院101年度簡上字第103號判決上訴駁回確定；另因竊盜案件，於101年9月4日經本院101年度易字第610號判決分別判處有期徒刑8月、7月，定應執行刑10月確定，以上2案經本院101年度聲字第1617號裁定應執行刑1年3月（第2案），上揭第1案及第2案之有期徒刑接續執行，於102年12月23日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按刑法第62條所稱之「自首」，乃對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，雖不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，然須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。而本案被告於104年10月05日03時40分在彰化市○○路○段○○○號前，經警見行跡可疑，對其實施盤查，發現係毒品治安顧慮人口，被告主動向警方坦承有施用甲基安非他命毒品，並由被告自動交付警方一包甲基安非他命、安非他命玻璃球一顆供扣案之情，業據證人 劉建成 警員在本院審理時結證屬實（本院卷第50頁正反面），並有警製職務報告在卷可按（本院卷第40頁），再觀諸104年10月5日警詢筆錄記載「（警問:警方執行巡邏勤務於104年10月05日03時40分在彰化市○○路○段○○○號前見你行跡可疑對你盤查發現你為毒品治安顧慮人口，由你自動交付警方一包安非他命毛重0.33公克、安非他命玻璃球一顆，是否屬實？被告答:屬實。....最後一次施用二級毒品安非他命於104年10月3日17時在台中市中國醫藥學院附近工地，我是將二級毒品安非他命用玻璃球燒烤吸食所產生煙霧（偵卷第4頁反面）。」等語，佐以彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄執行之依據欄復記載「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」等語，益徵，被告於為警盤查時，警方並無任何確切根據合理懷疑被告有施用第二級毒品犯行，且依證人劉建成警員所述、警詢筆錄及檢察官偵查筆錄所載，被告均係主動向警方及檢察官承認施用第二級毒品，並交付甲基安非他命1包及玻璃球供扣案，堪認被告於為警盤查後，係在有偵查權限機關發覺其有施用第二級毒品犯行前，已先對其未經發覺之施用第二級毒品犯行主動坦承並接受制裁，核與上開自首之要件相符。是被告上開所犯施用第二級毒品罪，依刑法第62條之規定，爰予減輕其刑。再被告本案施用第二級毒品行為，有累犯應加重之情形，復有自首減輕之事由，並依刑法第71條第1項規定，就施用第二級毒品犯行先加後減。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢犯施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，竟仍再犯本案，顯見其未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；兼衡被告尚知坦承犯行之態度；暨其自述學歷為國中畢業之智識程度，從事粗工之生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，再衡以卷附本院101年度簡上字第103號被告累犯施用第二級毒品案前經判處有期徒刑6月之情（本院卷第80頁），為避免被告誤解犯同質性罪越多次可越判越輕，反造成變相鼓勵被告多多犯罪之不良結果發生，此次本不宜輕判而處低於6月以下之有期徒刑，惟因被告此次係以其有自首減刑規定適用，為自己利益上訴，而原審判決係以被告有其他法定減刑事由存在（即毒品危害防制條例第17條第1項此部分之減刑容有誤用，詳見後述），減刑後判處有期徒刑5月；然本院則認被告係因有刑法第62條自首相對減刑之法定事由存在，而可獲得減刑，所認減刑事由雖有不同，然為避免被告怯於上訴而妨害其上訴權行使之考量，本院認應量處如主文所示之有期徒刑5月，及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至被告所執其他案件之判決情形所處刑度雖低於有期徒刑5月，因所涉犯罪情節不同，且屬各該個案之裁量事項，並無拘束本案效力，尚難比附援引。故被告上訴理由援引該等低於5月徒刑判決之個案，請求改判之刑度須低於有期徒刑5月，即非有據，尚難憑採而為無理由。
五、被告林家祿雖於原審略稱「伊向警察說毒品來源是 阿昌 請我施用，請調查是否供出毒品來源而查獲（原審卷第47頁正面）」云云，且被告林家祿復於105年1月21日警詢稱「我曾在104年10月初時詳細日期我已忘記下午14時許向一位名叫 黃文昌 男子在彰化市陽明國中前公園內購買過500元的一小包二級毒品安非他命毒品，我購買後於隔日凌晨就被警方查獲，但我當時並未向警方說明我毒品是向何人購買（原審卷第57頁正面）」云云，原審遂認「本件扣案毒品甲基安非他命，係被告於104年10月初向黃文昌所取得，且黃文昌交付毒品甲基安非他命給被告之犯行，業經檢察官以105年度偵字第3998號追加起訴，故因被告林家祿之供述，已查獲毒品上游黃文昌，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告林家祿之刑」等詞。惟查，黃文昌於104年10月初交付毒品甲基安非他命給被告林家祿之情，固經黃文昌自白，核與被告林家祿上揭指述相符，故檢察官始以105年度偵字第3998號追加起訴書追加起訴黃文昌之情，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105年度偵字第3998號追加起訴書附卷足稽（原審卷第77頁至78頁），惟查，黃文昌早於104年9月5日即入監執行迄今仍未出監，其刑期須至111年10月27日始縮刑期滿之情，有臺灣高等法院黃文昌在監在押全國紀錄表及臺灣高等法院被告黃文昌全國前案紀錄表附卷足稽（本院卷第62頁、第55頁至61頁），果爾，被告林家祿所稱104年10月初向黃文昌取得毒品云云，客觀上殊不可能實現，顯屬被告林家祿為獲得法定減刑事由，所為不實陳述。況所謂黃文昌於104年10月初交付毒品給被告林家祿之行為，檢察官追加起訴後，業經本院判決無罪，亦有本院105年度訴字第17號判決足稽（本院卷第64頁至70頁）。且原審審理期間，檢察官早函覆原審略謂「黃文昌毒品案，並非因林家祿之供述而查獲」等語，有臺灣彰化地方法院檢察署105年5月19日彰檢 宏溫 105偵3998字第20658號函足稽（原審卷第80頁），自難認被告林家祿有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，附此敘明。
六、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1871公克），係被告本案施用甲基安非他命行為後所剩餘之毒品，業經被告供明在卷（本院卷第50頁反面），且經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份（驗餘淨重0.1871公克），不問屬於犯人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因有微量毒品甲基安非他命難以析離，自應視為毒品甲基安非他命之一部，應與所盛裝之毒品甲基安非他命併予沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。再者，扣案玻璃球1顆並非專供施用第二級毒品之器具，並無修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定之適用，應回歸依刑法沒收章規定，茲扣案玻璃球1顆，係被告所有，供其犯本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，此經被告供承在卷（見本院卷第50頁反面），爰依修正後刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
七、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告係於有偵查權限之公務員發覺其本案施用毒品犯行前，向對其臨檢盤查之員警主動供出本案犯行，並交付毒品甲基安非他命及玻璃球扣案，自首接受裁判，已如前述，其符合自首相對減刑要件，原審判決疏未詳查，未依自首得減輕其刑之法定相對減刑規定予以減刑，顯有未洽，上訴理由據此指摘原判決不當，即有理由。又被告並無毒品危害防制條例第17條第1項必減之減刑事由適用，乃原審誤引適用該不應適用之法定必減規定予以減刑，亦有未合。且被告行為後，刑法、毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正，原審未及適用新法，亦有違誤。以上或為上訴理由所指摘，或未據上訴人執為上訴理由，惟原決既有上揭缺失，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，毒品危害防制條例第18條1項前段（修正後），刑法第41條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第41條第1項前段、第38條第2項前段（修正後）、第62條前段，105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官巫美蕙法官陳義忠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年11月8日
書記官林曉汾附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。