裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第428號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告莊清賽指定辯護人黃勃叡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4930號），本院判決如下：
主文莊清賽犯如附表所示各罪，分別處如附表所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖年貳月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、莊清賽知悉 海洛 因、甲 基安 非他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品、第二級毒品、同時販賣第一、二級毒品以營利之各別犯意，於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之方式，分別販賣如附表各編號所示之毒品予如附表各編號所示之販賣對象（各次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳如附表各編號所示）。
二、嗣經檢察官依法向本院聲請對莊清賽所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查本案證人 陳志誠 、 粘鈺祥 、 陳建宏 、 劉書友 、 施俊宏 於檢察官偵查時既經具結作證，被告莊清賽及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並均經本院於審判期日，將其等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案檢察官對於門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案（見本院卷第75之3、75之4頁正面），係依法所為之通訊監察，並審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話之通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
三、按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可參）。查本案當事人及辯護人於本院審理時，對於本院以下採為判決基礎之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對該等通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院於審判期日踐行提示該等通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該等通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是上開通訊監察譯文具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案當事人及辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院移審訊問、準備程序、審理時均坦白承認在卷（見105年度偵字第4930號卷〈下稱偵卷〉第84頁正面、本院卷第18頁反面至22頁正面、100頁正面、101頁正面、141頁正面至143頁正面），核與證人陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏等人於偵查中所證述之情節相符（見偵卷第27頁反面至28頁正面、38頁反面至39頁正面、47頁反面至48頁正面、55頁反面至56頁反面、72頁反面至73頁反面），且經核與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容相符一致，此有上開門號之行動電話通訊監察譯文在卷可按（見本院卷第75之30頁反面至75之31頁正面、75之54頁正面至75之55頁反面、75之58頁正面、75之64頁反面、75之66頁反面、75之67頁正面、75之71頁反面至75之72頁正面、75之72頁反面至75之73頁反面、75之80頁反面、75之87頁正反面）。又前開被告與證人陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏之通話內容，雖未明確提及毒品之名稱、金額、數量等情，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照）。是前開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品海 洛因 、甲基安非他命之說詞，惟被告與證人陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏等人於通話中確實相約地點見面，且依證人陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏等人上開確有分別向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之證述內容，亦可佐參其等與被告確實有分別交易如附表各編號所示之毒品。再者，經警依法對陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏採集尿液送驗，陳志誠、陳建宏之尿液檢驗結果均呈現第一級毒品海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，劉書友、施俊宏之尿液檢驗結果均呈現第一級毒品海洛因代謝物之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安非他命陽性反應，粘鈺祥之尿液檢驗結果呈現第二級毒品甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏採集尿液之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、彰化縣警察局鹿港分局採集尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表各1紙在卷可參（見本院卷第75之5至75之9、75之11至75之15頁），則依陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏之生活經驗，其等對於毒品海洛因、甲基安非他命自無誤認之可能，堪認證人陳志誠、陳建宏證述向被告購買之物品確係毒品海洛因、證人劉書友、施俊宏證述向被告購買之物品係毒品海洛因、甲基安非他命、證人粘鈺祥證述向被告購買之物品確係毒品甲基安非他命均屬無誤。足認被告確實有於附表各編號所示時、地，以如附表各編號所示方式，分別販賣如附表各編號所示之毒品予陳志誠、粘鈺祥、陳建宏、劉書友、施俊宏。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度台上字第3604號判決意旨參照）。查販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行係屬重罪，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。況被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命，可從中獲得免費供己施用毒品之利益，業據被告自承在卷（見本院卷第19頁正面），是其確係基於營利之意圖而為上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行無疑。
三、綜上事證，足認被告之前開自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，各應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得持有、販賣。是核被告就附表編號1、2、5、6、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4、7、8、10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告為供販賣第
一、二級毒品，而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另附表編號4、7、8、10所示犯行，被告各係在同一時間、地點販賣交付海洛因、甲基安非他命予劉書友、施俊宏，以此行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉書友、施俊宏，被告各係以一行為而同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之2罪，係異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重販賣第一級毒品罪處斷。被告上揭販賣第一級毒品9次犯行、販賣第二級毒品1次犯行，均犯意各別，行為時間併或空間互殊，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照）。查被告就如附表各編號所示各次販賣毒品犯行，均已於偵查及本院移審訊問程序、準備程序、審理時自白前開犯行（見偵卷第84頁正面、本院卷第18頁反面至22頁正面、100頁正面、101頁正面、141頁正面至143頁正面），是被告就前開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，均減輕其刑。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，縱使於符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年，刑度不可謂之不重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所犯販賣第一級毒品犯行之交易金額不高，數量亦不多，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況其均已坦承上揭犯行，態度尚稱良好，衡以被告因一時貪念而犯上揭販賣第一級毒品犯行，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，而上揭販賣第一級毒品犯行，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之刑度，其法定最低本刑仍均為有期徒刑15年以上，實屬過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔。從而，以上販賣第一級毒品各罪確均有情輕法重之處，衡其本案犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其本案各次販賣第一級毒品犯行，皆酌量減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。另被告本案所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，且符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑要件而予以減刑，是本院已能就被告上揭販賣第二級毒品犯行，參酌被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為妥適量刑，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，且已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併此敘明。
四、爰審酌被告知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因、甲基安非他命予施用者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難；惟念其犯後坦承犯行，尚見悔悟之心，並衡酌本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額，及附表編號4、7、8、10所示犯行係同時販賣第一、二級毒品之行為，罪質顯然較重；再考之其國中畢業之教育程度，未婚，入監前為撿骨師傅等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收：㈠被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已
修正，均於000年0月0日生效施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。依上開條文內容可知，刑法關於沒收之規定已全盤修正，則除於105年7月1日之後施行之特別法中，有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者外，否則均應回歸刑法一體適用，且追徵與抵償亦不再作區分。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效施行；其中第18條之立法理由略以：「本條沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條之立法理由則以：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」；依前揭說明，毒品危害防制條例第18、19條係於000年0月0日生效施行，且為刑法沒收專章之特別規定，是於毒品案件中，若該當毒品危害防制條例第18、19條規定，自應優先適用上開條文，其餘毒品案件之沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。從而，販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。另按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文。故於一部符合毒品危害防制條例第18、19條規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，如供毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，依上開說明，除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，應可依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
㈡查被告本案各次販賣毒品之所得（包含實際取得之現金、價
值新臺幣〈下同〉600元之勞務對價、價值300元之螃蟹等），雖均未扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，均追徵其價額。
㈢又被告持門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1
張）與附表所示之購毒者聯絡，供其本案附表各編號犯行所用，雖未扣案，然無證據證明已滅失，則不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年4月30日晚間11時15分許，由施俊宏以000-000000號（起訴書誤載為0000000000號）家用電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話通聯後，雙方約定於翌日（5月1日）中午12時許在施俊宏位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號之住處見面，被告並交付共價值600元之海洛因及甲基安非他命予施俊宏，用以抵償施俊宏油漆粉刷工資600元。因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。【即起訴書附表三編號5部分】
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以證人施俊宏於警詢、偵查中之證述，及門號0000000000號行動電話與000-000000號電話於105年4月30日晚間11時15分42秒之通訊監察譯文內容作為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有上開被訴販賣毒品海洛因、甲基安非他命予施俊宏之犯行，辯稱：當天通話後，我跟施俊宏沒有見到面，105年4月30日、105年5月1日我都沒有跟施俊宏見面等語（見本院卷第133頁正反面、143頁正面）。
五、經查：㈠證人施俊宏於警詢及偵查中雖證稱：105年4月30日晚上11時
15分，我以家裡電話000-000000撥打莊清賽持用之門號0000000000號行動電話，通話內容是我要找莊清賽。講完電話後，莊清賽去高雄，到了5月1日中午12點多時，他來我家，我拿出一支香煙，將裡面的煙草挖出一些，莊清賽在該香煙內加入海洛因及甲基安非他命，然後再將香煙交付給我，我當場直接點火施用該香煙。因為莊清賽有聘請我前往他家從事油漆牆面工作，莊清賽自行從工資內扣除購買毒品的金額（見偵卷第19頁反面至20頁正面、27頁反面至28頁正面）。惟查，被告持門號0000000000號行動電話與證人施俊宏住家電話000-000000號於105年4月30日至105年5月2日之通話內容如下：
①105年4月30日晚上11時15分許（施俊宏撥打給被告）A（被告）：喂。
B（施俊宏）：喂，我 阿寶 啦。
A：齁，你在哪裡？
B：我在家裡，看要過來嗎？家裡沒半個人。
A：好，我來找你喔，你老母哩，昨天在你樓下睡到天亮。
B：肖ㄟ，你沒叫我。
A：你娘，叫不起來。
B：哪有，昨晚我還跑去你家找你哩，找沒人。
A：我喇叭一直按一直按，最後就躺著睡到早上，8點多人說要下高雄，我們就下高雄，剛才才回來。
B：喔，好啦，我等你。
A：好，等我喔。②105年5月1日凌晨0時9分許（被告撥打施俊宏住家電話）B（婦人）：喂。
A（被告）：喂。
③105年5月1日凌晨0時11分許（被告撥打施俊宏住家電話）B（婦人）：喂。
A（被告）：喂，你叫阿寶聽一下電話。
B：你誰？
A：我他朋友。
B：要做什麼，這麼晚了，是？
A：沒啦，伊哩嘎叫，你嘎叫一下。（電話被掛掉）④105年5月2日下午3時57分許（施俊宏撥打給被告）A（被告）：喂。
B（施俊宏）：喂，阿寶啦。
A：喂。
B：我阿寶啦。
A：嘿，安那？
B：你沒要過來家裡找我？
A：阿，有要拿嗎？
B：什麼？
A：電話卡你有拿嗎？
B：我阿嫂說現在沒有阿。
A：你不就要跟人講，人伊哩等你嘿。
B：我就要打給你，我阿不之伊電話，我要 安那嘎 講。
A：被你害到打電話一直唸。
B：隨便叫人用也有，昨天跟你講好，你就說你要過來，結果你沒過來。
A：要安那過啦。
B：蛤？
A：車沒油啦。
B：昨天不是有。
A：沒油啦。此有通訊監察譯文（見本院卷75之78頁反面、75之80頁反面至75之81頁正面）在卷足憑，且經本院於審理時當庭勘驗上開通話之通訊監察光碟，發現被告於上揭①105年4月30日晚上11時15分許與施俊宏通話後，即無法再以電話直接聯絡上施俊宏（施俊宏住家電話由另名婦人接聽），直至上揭④105年5月2日下午3時57分許為止，被告始和施俊宏通話聯絡上（見本院卷第133頁正反面）。
㈡依上開①至④通訊監察譯文內容可知，被告與施俊宏原約定
於105年4月30日晚上11時15分許通話後不久，由被告前往施俊宏住處與其見面，但被告於翌日（5月1日）凌晨0時9分、11分許，撥打電話欲找施俊宏，均因電話由另名婦人接聽而無法聯絡上施俊宏，直至105年5月2日下午3時57分許，施俊宏始撥打電話聯絡上被告，並於電話中指責被告「昨天跟你講好，你就說你要過來，結果你沒過來」；被告則解釋是因為「車沒油」，所以沒有前往施俊宏住處與其見面。則依上揭通話內容連續觀之，堪認被告於105年4月30日晚上11時15分許與施俊宏通話後，直至105年5月2日下午3時57分許這段期間，被告並沒有前往施俊宏住處與施俊宏見面，更遑論被告有何於105年5月1日中午12時許，在施俊宏住處與其見面，並交付海洛因及甲基安非他命給施俊宏之情事，證人施俊宏前揭證述被告於105年5月1日中午12時許，在其住處販賣毒品海洛因及甲基安非他命給伊云云，顯與客觀證據即上揭通訊監察譯文內容不符，自不可採。從而，公訴人僅執上揭105年4月30日晚上11時15分許之單一通訊監察譯文，及證人施俊宏前揭顯有瑕疵之證述，認被告有於上揭時地，販賣毒品海洛因及甲基安非他命給施俊宏，亦不足採。
六、綜上所述，本案公訴人認被告於105年5月1日中午12許時，在施俊宏住處，尚涉嫌販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命給施俊宏所提出之證據，本院認為就訴訟上之證明，尚未達足使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯前後不一或不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有起訴書所載之此部分犯行，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之此部分罪行，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定，爰就其被訴此部分犯行，為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第七庭審判長法官黃玉齡
法官梁晉嘉法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月8日
書記官卓千鈴附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────────────┬────┬──────────┐│編號│販賣對│聯絡毒品│交易地點│販賣方式及收取毒品價金情形│販賣毒品│所犯罪名、宣告刑及沒│││象│交易通聯│││種類、價│收││││時間│││額及數量││├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│1│陳志誠│105年3月│彰化縣彰│ 莊清賽基 於販賣第一級毒品海│交付價額│莊清賽販賣第一級毒品││（即││31日下午│化市環河│洛因以營利之犯意，於左揭時│1,000元│，處有期徒刑柒年捌月││起訴││4時28分│街旁之彩│間，經陳志誠以其使用之門號│之第一級│。未扣案之販賣第一級││書附││、4時39│虹橋上│0000000000號行動電話與莊清│毒品海洛│毒品所得新臺幣壹仟元││表一││分許││賽使用之門號0000000000號行│因│沒收，於全部或一部不││編號││││動電話陸續聯絡後，莊清賽即││能沒收或不宜執行沒收││1）││││在左揭地點與陳志誠見面，將││時，追徵其價額。未扣││││││右揭第一級毒品海洛因販賣交││案之門號0000000000號││││││付予陳志誠，並向陳志誠收取││行動電話壹支（含該門││││││本次毒品價金1,000元。││號SIM卡壹張）沒收，││││││││於全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│2│陳志誠│105年4月│彰化縣○│莊清賽基於販賣第一級毒品海│交付價額│莊清賽販賣第一級毒品││（即││14日下午│○鄉○○│洛因以營利之犯意，於左揭時│500元之│，處有期徒刑柒年柒月││起訴││2時29分│路0段000│間，經陳志誠以其使用之門號│第一級毒│。未扣案之販賣第一級││書附││許│巷000弄│0000000000號行動電話與莊清│品海洛因│毒品所得新臺幣伍佰元││表一│││00號（莊│賽使用之門號0000000000號行││沒收，於全部或一部不││編號│││清賽住處│動電話聯絡後，莊清賽即在左││能沒收或不宜執行沒收││2）│││）│揭地點與陳志誠見面，將右揭││時，追徵其價額。未扣││││││第一級毒品海洛因販賣交付予││案之門號0000000000號││││││陳志誠，並向陳志誠收取本次││行動電話壹支（含該門││││││毒品價金500元。││號SIM卡壹張）沒收，││││││││於全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│3│粘鈺祥│105年4月│彰化縣○│莊清賽基於販賣第二級毒品甲│交付價額│莊清賽販賣第二級毒品││（即│「綽號│16日上午│○鄉○○│基安非他命以營利之犯意，於│300元之│，處有期徒刑參年柒月││起訴│ 捉蟳仔 │10時34分│路0段000│左揭時間，經粘鈺祥以其使用│第二級毒│。未扣案之販賣第二級││書附│」│、10時46│巷000弄│之門號0000000000號行動電話│品甲基安│毒品所得價值新臺幣參││表二││分許│00號（莊│與莊清賽使用之門號00000000│非他命│佰元之螃蟹壹隻沒收，││編號│││清賽住處│00號行動電話陸續聯絡後，莊││於全部或一部不能沒收││1）│││）│清賽即在左揭地點與粘鈺祥見││或不宜執行沒收時，追││││││面，將右揭第二級毒品甲基安││徵其價額。未扣案之門││││││非他命販賣交付予粘鈺祥，並││號0000000000號行動電││││││向粘鈺祥收取本次毒品對價即││話壹支（含該門號SIM││││││價值300元之螃蟹1隻。││卡壹張）沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│4│劉書友│105年4月│彰化縣○│莊清賽基於同時販賣第一級毒│交付共價│莊清賽販賣第一級毒品││（即││21日下午│○鄉○○│品海洛因及第二級毒品甲基安│值2,000│，處有期徒刑柒年拾壹││起訴││1時20分│路0段000│非他命以營利之犯意，於左揭│元之第一│月。未扣案之販賣毒品││書附││許│巷000弄│時間，經劉書友以其使用之門│級毒品海│所得新臺幣貳仟元沒收││表三│││00號（莊│號0000000000號行動電話與莊│洛因及第│，於全部或一部不能沒││編號│││清賽住處│清賽使用之門號0000000000號│二級毒品│收或不宜執行沒收時，││1）│││）│行動電話聯絡後，莊清賽即在│甲基安非│追徵其價額。未扣案之││││││左揭地點與劉書友見面，將右│他命│門號0000000000號行動││││││揭第一級毒品海洛因及第二級││電話壹支（含該門號││││││毒品甲基安非他命販賣交付予││SIM卡壹張）沒收，於││││││劉書友，並向劉書友收取本次││全部或一部不能沒收或││││││毒品價金共2,000元。││不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│5│劉書友│105年4月│彰化縣○│莊清賽基於販賣第一級毒品海│交付價額│莊清賽販賣第一級毒品││（即││22日下午│○鄉○○│洛因以營利之犯意，於左揭時│1,000元│，處有期徒刑柒年捌月││起訴││10時40分│村○○街│間，經劉書友以其使用之門號│之第一級│。未扣案之販賣第一級││書附││許│000巷00│0000000000號行動電話與莊清│毒品海洛│毒品所得新臺幣壹仟元││表一│││號（劉書│賽使用之門號0000000000號行│因│沒收，於全部或一部不││編號│││友住處）│動電話聯絡後，莊清賽即在左││能沒收或不宜執行沒收││4）││││揭地點與劉書友見面，將右揭││時，追徵其價額。未扣││││││第一級毒品海洛因販賣交付予││案之門號0000000000號││││││劉書友，並向劉書友收取本次││行動電話壹支（含該門││││││毒品價金1,000元。││號SIM卡壹張）沒收，││││││││於全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│6│陳志誠│105年4月│彰化縣○│莊清賽基於販賣第一級毒品海│交付價額│莊清賽販賣第一級毒品││（即││23日上午│○鄉○○│洛因以營利之犯意，於左揭時│1,000元│，處有期徒刑柒年捌月││起訴││10時25分│路000號│間，經陳志誠以其使用之門號│之第一級│。未扣案之販賣第一級││書附││、10時44│之 楓康超 │0000000000號行動電話與莊清│毒品海洛│毒品所得新臺幣壹仟元││表一││分許│市前│賽使用之門號0000000000號行│因│沒收，於全部或一部不││編號││││動電話陸續聯絡後，莊清賽即││能沒收或不宜執行沒收││3）││││在左揭地點與陳志誠見面，將││時，追徵其價額。未扣││││││右揭第一級毒品海洛因販賣交││案之門號0000000000號││││││付予陳志誠，並向陳志誠收取││行動電話壹支（含該門││││││本次毒品價金1,000元。││號SIM卡壹張）沒收，││││││││於全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│7│施俊宏│105年4月│彰化縣○│莊清賽基於同時販賣第一級毒│交付共價│莊清賽販賣第一級毒品││（即││26日下午│○鄉○○│品海洛因、第二級毒品甲基安│值600元│，處有期徒刑柒年玖月││起訴││1時43分│路0段000│非他命以營利之犯意，於左揭│之第一級│。未扣案之販賣毒品所││書附││許│巷000弄│時間，經施俊宏以其使用之門│毒品海洛│獲取之勞務對價價值新││表三│││00號（莊│號0000000000號行動電話與莊│因及第二│臺幣陸佰元沒收，於全││編號│││清賽住處│清賽使用之門號0000000000號│級毒品甲│部或一部不能沒收或不││4）│││）│行動電話聯絡後，莊清賽即在│基安非他│宜執行沒收時，追徵其││││││左揭地點與施俊宏見面，將右│命│價額。未扣案之門號││││││揭第一級毒品海洛因、第二級││0000000000號行動電話││││││毒品甲基安非他命販賣交付予││壹支（含該門號SIM卡││││││施俊宏，施俊宏並以油漆粉刷││壹張）沒收，於全部或││││││工資抵償毒品價金600元。││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│8│劉書友│105年4月│彰化縣彰│莊清賽基於同時販賣第一級毒│交付共價│莊清賽販賣第一級毒品││（即││26日下午│化市正德│品海洛因、第二級毒品甲基安│值3,000│，處有期徒刑捌年。未││起訴││9時42分│商工附近│非他命以營利之犯意，於左揭│元之第一│扣案之販賣毒品所得新││書附││、9時59│之統一便│時間，經劉書友以其使用之門│級毒品海│臺幣參仟元沒收，於全││表三││分、10時│利商店（│號0000000000號行動電話與莊│洛因、第│部或一部不能沒收或不││編號││5分、10│起訴書誤│清賽使用之門號0000000000號│二級毒品│宜執行沒收時，追徵其││2）││時7分、│認為彰化│行動電話陸續聯絡後，莊清賽│甲基安非│價額。未扣案之門號││││10時13分│縣秀水鄉│即在左揭地點與劉書友見面，│他命│0000000000號行動電話││││許│彰水路與│將右揭第一級毒品海洛因、第││壹支（含該門號SIM卡│││││中山路口│二級毒品甲基安非他命販賣交││壹張）沒收，於全部或│││││附近）│付予劉書友，並向劉書友收取││一部不能沒收或不宜執││││││本次毒品價金3,000元。││行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│9│陳建宏│105年5月│彰化縣鹿│莊清賽基於販賣第一級毒品海│交付價額│莊清賽販賣第一級毒品││（即││2日上午9│港鎮之彰│洛因以營利之犯意，於左揭時│500元之│，處有期徒刑柒年柒月││起訴││時29分許│化基督教│間，經陳建宏以其使用之門號│第一級毒│。未扣案之販賣第一級││書附│││醫院鹿東│0000000000號行動電話與莊清│品海洛因│毒品所得新臺幣伍佰元││表一│││醫院附近│賽使用之門號0000000000號行││沒收，於全部或一部不││編號│││之產業道│動電話聯絡後，莊清賽即在左││能沒收或不宜執行沒收││5）│││路旁（起│揭地點與陳建宏見面，將右揭││時，追徵其價額。未扣│││││訴書誤認│第一級毒品海洛因販賣交付予││案之門號0000000000號│││││為莊清賽│陳建宏，並向陳建宏收取本次││行動電話壹支（含該門│││││住處）│毒品價金500元。││號SIM卡壹張）沒收，││││││││於全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│10│劉書友│105年5月│彰化縣○│莊清賽基於同時販賣第一級毒│交付共價│莊清賽販賣第一級毒品││（即││6日下午│○鄉○○│品海洛因、第二級毒品甲基安│值1,000│，處有期徒刑柒年拾月││起訴││8時53分│路0段000│非他命以營利之犯意，於左揭│元之第一│。未扣案之販賣毒品所││書附││、9時4分│巷000弄│時間，經劉書友以其使用之門│級毒品海│得新臺幣壹仟元沒收，││表三││、9時10│00號（莊│號0000000000號行動電話與莊│洛因及第│於全部或一部不能沒收││編號││分許│清賽住處│清賽使用之門號0000000000號│二級毒品│或不宜執行沒收時，追││3）│││）│行動電話陸續聯絡後，莊清賽│甲基安非│徵其價額。未扣案之門││││││即在左揭地點與劉書友見面，│他命│號0000000000號行動電││││││將右揭第一級毒品海洛因、第││話壹支（含該門號SIM││││││二級毒品甲基安非他命販賣交││卡壹張）沒收，於全部││││││付予劉書友，並向劉書友收取││或一部不能沒收或不宜││││││本次毒品價金1,000元。││執行沒收時，追徵其價││││││││額。│└──┴───┴────┴────┴─────────────┴────┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。