裁判字號：臺灣桃園地方法院97年醫字第8號民事判決
裁判日期：民國98年03月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決九十七年度醫字第八號原告己○○法定代理人丙○○兼法定代理人戊○○共同訴訟代理人 陳智義 律師被告 醫茂 管理顧問股份有限公司法定代理人丁○○被告甲○○
庚○○共同訴訟代理人 詹德柱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國九十八年二月十七日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告起訴時第一至四項聲明略為：
被告醫茂管理顧問股份有限公司（下稱醫茂公司）應給付原告己○○新臺幣（下同）七十五萬元；被告甲○○、庚○○應連帶給付原告己○○七十五萬元；被告醫茂公司應給付原告戊○○七萬零八百三十三元；被告甲○○、庚○○應連帶給付原告戊○○七萬零八百三十三元，及均自民國九十七年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣原告於九十七年八月四日具狀追加第五項、第六項及第七項聲明為：第一項、第二項被告中任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任；第三項、第四項被告中任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任；願供擔保，請准宣告假執行。揆諸前開法文，原告所為聲明之追加，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告己○○係於000年00月00日出生之男嬰，原告戊○○係其父。依被告醫茂公司網頁所示，其係台灣首創以群聚醫療結合美式商圈概念的醫療服務型態，經營包括牙科暨醫藥館、綜合館、內科館、婦幼館及餐飲館之消費者保護法（下稱消保法）第二條第二款所定之企業經營者。被告甲○○前所經營之婦茂婦幼診所（下稱婦茂診所）係於醫Mall群聚醫療園區中營業，並附設托嬰中心（下稱系爭托嬰中心）。原告戊○○前依上開網頁所供資料，於九十六年十二月四日填寫入托資料表（下稱系爭入托資料表），並由婦茂診所之醫師乙○○檢查原告己○○健康狀況，於入託資料表之受託狀況評估欄位勾選「可」後，原告戊○○乃與被告甲○○及被告醫茂公司締結托嬰契約（下稱系爭托嬰契約），原告己○○並即入託於系爭托嬰中心。詎九十六年十二月六日上午十一時許，系爭托嬰中心聯絡原告戊○○，告以原告己○○臉部發黑、呼吸困難；同時間原告己○○之母丙○○旋即回電系爭托嬰中心，詢問有無醫生在現場？系爭托嬰中心答稱：沒有，該日下午二時三十分方會有乙○○醫師門診。該日十一時十五分，原告戊○○、丙○○與訴外人 施志昌 抵達系爭托嬰中心，現場仍無醫師；據現場某護士表示，約該日上午九時，被告己○○即臉部發黑、血氧溶度降低，惟遲至該日上午十一時方通知原告戊○○。嗣被告醫茂公司董事長即訴外人丁○○、總經理即訴外人 王希武 陸續抵達系爭托嬰中心，向原告戊○○、丙○○坦承行政管理疏失，並稱診所必有要求護士應照作業流程，但護士未必依指示操作等語。嗣該日下午一時四十分，經救護車將原告己○○送往長庚紀念醫院林口分院（下稱林口長庚醫院）治療，經林口長庚醫院醫師診斷為：⒈先天性胃食道逆流、⒉吸入性肺炎、⒊敗血症、⒋氣胸縱隔腔積氣、⒌右肺上葉塌陷；經施予呼吸治療及氣管插管等治療，原告己○○於同年月二十四日出院，林口長庚醫院並於同日開立診斷證明書，上載醫囑略以：原告己○○需持續門診追蹤治療；並另於九十七年七月三十日開立另一診斷證明書，醫囑略為：原告己○○屬發展遲緩高危險群，建議持續門診追蹤及評估。被告未依系爭托嬰契約提供適當服務造成原告己○○上開身體傷害，自應賠償慰撫金五十萬元。另原告戊○○為原告己○○上開醫療支出之醫療費用，共為四萬七千二百二十二元。又醫茂公司出租醫茂大興西路首創館房舍之租約，均未明文約定醫茂公司提供公關與爭議協調服務；且醫茂公司租予婦茂股份有限公司（下稱婦茂公司）之部分上開房舍，亦係轉租予訴外人 吳祚履 而非被告甲○○，故均不足證明婦茂診所與被告醫茂公司間非聯合提供托嬰服務。另系爭托嬰中心未依法向桃園縣政府申請立案，且依系爭托嬰中心之托嬰說明所示，系爭托嬰中心提供專業醫護照顧，含：受託期間寶寶突然性、緊急性傷病，立即提供兒科醫療服務；而原告己○○發生上開突然性疾病時，被告並未提供專業兒科醫療服務，故應認被告甲○○、被告醫茂公司經營之服務，不具消保法第七條所要求專業水準之合理期待安全性。從而，若被告主張其提供托嬰服務時，符合專業水準可合理期待之安全性，自應依消保法第七條之一第一項負舉證之責。況原告己○○係經乙○○醫師進行全身健康檢查後同意入托，其入托時非基於醫療目的，故該托嬰行為自非醫療行為，而應適用消保法。又托嬰服務或醫療行為均屬民法第一百九十一條之三之規範範疇，今原告己○○確有損害發生，若被告主張非渠等過失所致，自應舉反證推翻上開規定所定之因果關係、違法性及過失之推定。又系爭托嬰契約就原告己○○言，應屬第三人利益契約，被告於原告己○○突發性生病時，未依約立即提供兒科醫療服務，被告自有不完全給付之債務不履行事由。另依原告己○○自入托婦茂診所起，其間之寶寶日誌均載有溢奶、吐奶凝塊，則被告自應加以留意。惟被告除未注意外，亦未告知醫師促其注意以另詳加檢查或改變原告己○○之餵奶方式（如分次少量），是被告自有疏失。至被告庚○○於原告己○○喝奶後，未予拍打嗝，亦未注意有吐乳凝塊應當處理，復於原告己○○生緊急病況時未迅即通知專科醫師處理，除其本身須負賠償責任外，依民法第二百二十四條、第一百八十八條，其餘被告均應負連帶責任。原告前曾委託訴訟代理人發函要求被告就原告己○○於系爭托嬰中心所生之健康損害，主動聯繫原告商討賠償事宜，然均未獲置理，爰依消保法第七條、第五十一條及民法第一百九十五條、第二百二十七條、第二百六十九條、第一百九十一條之三提起本件訴訟請求被告賠償一點五倍之懲罰性賠償金，並聲明：（一）被告醫茂公司應給付原告己○○七十五萬元，（二）被告甲○○、庚○○應連帶給付原告己○○七十五萬元，
（三）被告醫茂公司應給付原告戊○○七萬零八百三十三元，（四）被告甲○○、庚○○應連帶給付原告戊○○七萬零八百三十三元；及均自九十七年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（五）第一項、第二項被告中任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任。（六）第三項、第四項被告中任一項被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任。（七）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告醫茂公司於九十五年六月一日，與婦茂公司簽訂租約（下稱系爭租約），將門牌號為桃園縣桃園市○○○路○段○○巷○號、十二號、十二號二樓與十二號三樓之「醫茂大興西路首創館」房舍，出租予婦茂公司營業之用；嗣婦茂公司再與訴外人吳祚履婦幼診所就上開房舍中之十二號、十二號二樓與十二號三樓簽訂租賃契約，租期自九十五年七月一日起，至一Ο九年四月三十日止。依系爭租約第十七條所示，被告醫茂公司與婦茂公司不因系爭租約之簽訂，而成立合夥、共同經營或其他類似關係；婦茂公司營業若有任何不符法令或侵害客戶或第三人權益情形，皆與被告醫茂公司無涉。再依被告醫茂公司公司查詢資料所示，其營業項目主要係不動產出租、買賣及管理顧問服務，並無嬰幼兒托育；復依系爭入托資料表所載，原告係與婦茂診所成立托嬰服務契約，而非被告醫茂公司。且被告醫茂公司與婦茂診所間，僅間接成立租賃契約，醫茂公司未直接或共同經營托嬰業務，醫茂公司僅單純提供場地出租、整合醫療單位及管理顧問、廣告公關等服務，故原告戊○○主張系爭托嬰契約亦存在於其與被告醫茂公司間，純屬無據。再王希武非直接參與或執行醫療、護理業務者，其向原告戊○○等人致意，僅係為舒緩渠等情緒，不得持之遽認被告有疏失；且王希武亦未曾向原告等人承認疏失而道歉。另原告己○○經林口長庚醫院診斷之吸入性肺炎、敗血症、氣胸縱隔積氣、右肺上葉塌陷等，均係先天性胃食道逆流所致之併發症。亦即，原告己○○須至林口長庚醫院就醫之主因，乃其先天性胃食道逆流體質，於其餵食完、睡覺時因部分奶液回流至食道，並流入氣管，致肺部感染而造成上開併發症；而為治療上開併發症，林口長庚醫院乃予氣管插管及人工呼吸器等方式救治，致生原告己○○氣胸縱隔積氣病症。復依原告己○○九十六年十二月六日護理記錄所示，被告庚○○於該日上午九時餵食一百二十毫升牛奶後，原告己○○有吃飽、吐乳凝塊及黏液、腹漲、薄荷油使用等情事，而吐乳凝塊及黏液乃因被告庚○○餵食原告己○○後拍打嗝之反應，且被告庚○○旋即處理並施抹薄荷油；被告庚○○於餵食原告己○○後，均依正常流程拍打至其排氣，並將其頭部略為抬高而採側躺姿勢，於原告己○○之相關照顧上均無不當。又原告己○○吐乳凝塊及黏液應與其消化不良體質有關，蓋原告己○○入托前，即因消化不良及腹漲，而經乙○○醫師開立口服藥服用。
嗣於該日上午十一時十分，被告庚○○發現原告己○○哭鬧，並發現其臉部由紅漸呈微紺現象，隨即檢視其呼吸道再以吸球抽吸口鼻，置入保溫箱給予氧氣，並通知被告甲○○。
經被告甲○○檢視原告己○○結果，其當時心跳及呼吸各為每分鐘一百六十二次、五十二次，活力可；惟為確認病徵並進一步詳查，甲○○醫師乃於該日十一時十五分開立轉診單並通知原告戊○○等人。原告戊○○等人於該日十一時四十五分抵達婦茂診所，卻遲至該日十二時二十五分方同意將原告己○○轉院至林口長庚醫院，被告等人乃於同日時二十八分通知林口長庚醫院新生兒加護中心，告知原告己○○狀況。乙○○醫師於該日下午一時十八分抵達婦茂診所檢視原告己○○並向其家屬說明，當時原告己○○之每分鐘心跳、呼吸次數各約一百六十至一百七十五次、五十八次，血氣濃度百分之九十一至九十九，且無胸肋凹陷情況。救護車於同日時三十五分抵達婦茂診所，乙○○醫師向救護車隨車醫師說明並討論原告己○○狀況；該隨車醫師認原告己○○生命徵象穩定、無急迫危險、無須插管，故救護車於同日時四十三分離院。綜上可知，被告等人處置符合醫療法第七十三條轉診之規定且已盡善良管理人注意義務，而無疏失不當。另依林口長庚醫院出具原告己○○之出院病歷摘要所示，原告己○○出院時相關病情均已治癒，且住院期間進行腦波檢查結果均無異常，於九十七年九月四日回診時亦病況良好。綜上研判，其傷勢目前並無出現神經學異常之症狀，故原告己○○未因被告等照顧不當致腦部受損或有任何無法治癒之病症。從而，被告己○○得否向被告請求慰撫金已非無疑；且原告復未說明因上開托嬰行為造成何人財產上損害，是原告己○○請求鉅額慰撫金，顯不合理。另系爭托嬰契約係原告戊○○與婦茂診所締結，提供新生兒醫療照顧服務，屬廣義醫療行為，依向來實務見解並無消保法適用。原告應依醫療法第八十二條第二項證明被告執行業務有故意過失，被告方須負損害賠償責任。又原告戊○○支出醫療費用四萬七千二百二十二元，被告固無意見，惟該醫療費用與被告托嬰照顧行為間無因果關係。等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告醫茂公司於九十五年六月一日，與婦茂公司簽訂系爭租約，將門牌號為桃園縣桃園市○○○路○段○○巷○號、十二號、十二號二樓與十二號三樓之「醫茂大興西路首創館」房舍，出租予婦茂公司營業之用；租期自九十五年六月一日起，至一Ο九年四月三十日止，並自九十五年七月一日起算租金。依系爭租約第十七條所示，醫茂公司、婦茂公司不因系爭租約之簽訂，而成立合夥、共同經營或其他類似關係；婦茂公司營業若有任何不符法令獲侵害客戶或第三人權益情形，皆與醫茂公司無涉。嗣婦茂公司與吳祚履婦幼診所就上開房舍中之十二號、十二號二樓與十二號三樓簽訂租賃契約，租期自九十五年七月一日起，至一Ο九年四月三十日止。
（二）婦茂診所係於醫Mall群聚醫療園區中營業，並附設系爭托嬰中心；系爭托嬰中心未向桃園縣政府申請立案。原告戊○○於九十六年十二月四日將000年00月00日出生之原告己○○（即原告戊○○之子）交由系爭托嬰中心照護。另系爭托嬰中心係為受照護之嬰兒提供專業醫護照顧，包含提供受託期間嬰兒突然性、緊急性傷病，立即提供兒科醫療服務等。又於原告己○○於系爭托嬰中心照護期間，被告甲○○係婦茂診所負責人，嗣於九十七年五月五日，婦茂診所之負責人由甲○○變更為吳祚履。
（三）九十六年十二月六日由護士即被告庚○○輪值照護原告己○○，嗣於該日上午十一時許，系爭托嬰中心電洽原告戊○○，告以原告己○○臉部發黑、呼吸困難；於同日下午一時四十分許，經救護車將原告己○○送往林口長庚醫院治療，經林口長庚醫院醫師診斷為：⒈先天性胃食道逆流、⒉吸入性肺炎、⒊敗血症、⒋氣胸縱隔腔積氣、⒌右肺上葉塌陷；經施予呼吸治療及氣管插管等治療，原告己○○於同年月二十四日出院，林口長庚醫院並於同日開立診斷證明書，上載醫囑略以：原告己○○需持續門診追蹤治療；另原告戊○○為原告己○○上開醫療支出之醫療費用，共為四萬七千二百二十二元。
（四）「醫茂大興西路首創館」分為五大館，提供服務的診所共有九大科，如下：牙科暨醫藥館：尚揚牙醫診所、大樹連鎖藥局；綜合館：興安眼科診所、瑞倍佳美容醫學中心；內科館：鑫庚內科診所、鑫庚血液透析中心、亞聯醫事檢驗放射所；婦幼館：婦茂診所（婦產科、小兒科）；餐飲館：統一星巴克咖啡。
（五）原告委託訴訟代理人，於九十七年四月七日發函被告醫茂公司、被告庚○○，於同年月十八日發函甲○○，要求被告就九十六年十二月六日，原告己○○於系爭托嬰中心所生之健康損害，主動聯繫原告商討賠償事宜。被告醫茂公司、被告庚○○及被告甲○○，分別於同年月八日、八日及二十一日，收受上開信函。被告婦茂診所、被告庚○○則委託訴訟代理人，於同年月十日發函原告訴訟代理人，略告以：原告己○○係由系爭托嬰中心照顧，而非被告醫茂公司，原告訴訟代理人發函之對象顯然有誤；經調取相關寶寶日誌、護理記錄及監視錄影帶，並初步召開醫學會議討論後，認系爭托嬰中心與被告庚○○並無過失或照顧不當情事，故來函要求聯繫賠償事宜，恐難依所請辦理。
四、原告主張原告戊○○前於九十六年十二月四日將被告己○○送至被告醫茂公司與被告甲○○所共同經營之托嬰中心，委託渠等照護己○○，詎於同年月六日，渠等之受僱人即當日輪值照護原告己○○之被告庚○○未依原告己○○之特殊體質，適時改變原告己○○之餵奶方式（如分次少量），亦未於餵奶後予以拍打嗝，且未注意有吐乳凝塊應當處理，復於原告己○○生緊急病況時未迅即通知專科醫師處理，是以被告等人應依消保法第七條、第五十一條及民法第一百八十八條、第一百九十五條、第二百二十七條、第二百二十四條、第二百六十九條等規定負擔損害賠償之責等語，此為被告所否認，並以事實及理由欄二所載等語置辯，經查：
（一）按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第九十七條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷（最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決可資參照）；另廣告為要約之引誘，普遍係企業經營者為招攬消費者所使用之商業手段，而在多如牛毛之同質商品廣告競爭中，企業經營者為求製作足資吸引消費者目光，引發消費者閱讀廣告內容之興趣，進而能主動與之諮詢、商談、甚或締約的廣告，常使用極簡潔、易於記憶、閱讀之詞語、符號或圖示，此非但為企業經營者間所慣用，亦為具有通常智識之消費者所習見並可輕易區別者，是以，在審視將來可能作為契約一部內容之廣告時，應從整體廣告內容予觀察、分析廣告內足資列為將來契約中出賣人應負擔之給付義務，不拘泥於個別廣告用語、符號或圖示，合先敘明。
（二）本件被告醫茂公司於其所設置之網站上「簡介」項固謂：『位於桃園市○○○路「醫Mall」首創館，是台灣首創以群聚醫療結合美式商圈概念的新醫療服務型態…』等語，惟觀諸同網站之「公司簡介」項所示：『過去病人常喜歡「逛醫院」，或許未來的醫療環境就應該建制如同ShoppingCenter般櫃式且多樣化。若以二代健保之規劃來看「醫Mall」，未來「醫學中心」、「區域醫院」、「基層醫療」之部分負擔之級距將加大，而「醫Mall」提供了接近「醫院」等級的完整性就醫科別，病患卻只需「基層醫療」之自付額，即可有「醫Mall」群聚醫療下所提供的大型醫院級的門診機能，享有大型醫療院所的便利，亦將是民眾在基層醫療的最佳選擇。』、『「醫Mall」規劃的各診所空間由50坪～200坪不等，以內、外、兒、婦、美容醫學（整外、皮膚）、眼科、牙科、洗腎中心及各次專科醫院，Ｘ光及醫事檢驗等附醫科、全國高知名度的連鎖藥局為基礎，一起群聚開業，並於Mall內設立餐飲、咖啡、書店等服務。』等語，被告醫茂公司僅係其提供一特定園區，邀同各科醫師於其上開設診所，使進入該園區內看診之病患得就近利用該園區內之各科診別，進而獲得趨近於綜合醫院所得提供之醫療服務爾，換言之，被告醫茂公司於上開網路廣告中所揭示者，僅係其為診所及病患提供彼此橫向連結之服務平台，並非如綜合醫院般就所屬之各科診別有直接縱向經營或指示之關係存在，是以，揆諸前項說明，要難僅以系爭網路廣告「簡介」項有謂：「以群聚醫療結合美式商圈概念的新醫療服務型態…」等語，即逕認被告醫茂公司係與該園區內之被告甲○○共同經營托嬰中心之要約引誘。
（三）次按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」；又「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，此為公平交易法第二十一條及消費者保護法第二十二條所明定，消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」外，要難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院九十二年度台上第二六九四號判決可資參照）。茲退步言之，縱認系爭廣告所稱「以群聚醫療結合美式商圈概念的新醫療服務型態…」等語，可認被告醫茂公司係與該園區內之被告甲○○共同經營托嬰中心之要約引誘，惟依原告所提托嬰說明及入托資料表影本所示，其上表明提供托嬰服務之名義人均僅為為婦茂婦幼診所附設托嬰中心，並未涉及被告醫茂公司，顯可見被告甲○○或被告醫茂公司於與原告戊○○訂立托嬰契約時，均未就系爭廣告內容有所引用，堪認原告戊○○於訂立系爭托嬰契約時與被告甲○○合意排除被告醫茂公司非訂約當事人。是以，原告本於系爭廣告，請求被告醫茂公司應就不爭執事項
（三）所示事故負擔損害賠償之責云云，已嫌無據。
（四）第按消費者保護法第七條、民法第一百八十四條及第二百二十七條固分別規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性（第一項）。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法（第二項）。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任（第三項）。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同（第一項）。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限（第二項）。」及「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（第一項）。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（第二項）。」等語，惟損害賠償之請求，係以債務人之故意或過失不法加害行為或債務不履行之行為，致他人受有損害，且該損害與不法之加害或債務不履行行為間有相當因果關係為要件，而所謂相當因果關係，乃指加害行為或債務不履行行為在一般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關係。本件原告以被告庚○○未依原告己○○之特殊體質，適時改變原告己○○之餵奶方式（如分次少量），亦未於餵奶後予以拍打嗝，且未注意有吐乳凝塊應當處理，復於原告己○○生緊急病況時未迅即通知專科醫師處理，致原告二人受有損害等情，惟：
１關於指摘被告甲○○、庚○○就原告己○○發生不爭執事項（三）所示之發紺情事，有無缺失部分：
按民法上之過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象輕過失、具體輕過失及重大過失，而侵權行為及債務不履行所稱之「過失」，原則上係指抽象輕過失。而抽象輕過失者，係指債務人或行為人欠缺交易上一般觀念，認為有相當知識、經驗及誠意等平均理念之善良管理人注意，致不法行為或履行障礙事實發生。本件原告己○○係因受餵奶後發生溢吐奶現象，致其呼吸道發生阻塞，進而有發紺之情況，業據為兩造所不爭執，而財團法人長庚紀念醫院（林口）分院九十七年十月十五日（九七）長庚院法字第0873號函固謂原告己○○係先天性胃食道逆流之患者，且證人乙○○醫師於本院九十八年一月六日行言詞辯論時亦證述：先天性胃食道逆流之新生兒，一定要少量多餐，而餵奶後須勤拍背排氣，放下新生兒要維持三十度的角度，不要平躺，以避免吐奶、嗆奶等語，然新生兒是否罹有先天性胃食道逆流之病症，因一般新生兒同有容易發生溢奶、吐乳凝塊、腹漲或哭鬧不安的狀況，故無法單純以上開情狀判定是否先天性的胃食道逆流，如果要確定是否有先天性的胃食道逆流，應以上消化道攝影檢查或２４小時
PH螢幕等儀器來檢視判斷，而本件被告庚○○就原告己○○之餵食上，若以正常的新生兒消化狀況為準，這樣的餵食並沒有疏失，另新生兒溢奶後，如有致呼吸道非完全阻塞之情形，因為新生兒不會說話，除可從嬰兒身體察覺出發紺之症狀外，並無其他可資先期判別之症狀，至新生兒在發紺前會出現哭鬧，但哭鬧原因就醫護人員而言，亦無法判別其原因為何等語，等語，業據證人乙○○醫師於本院是日程序時證述屬實，並為兩造所不爭執，而原告己○○係於九十六年十二月四日始交由被告甲○○所開設之托嬰中心照護，經二日即發生不爭執事項（三）所示情事，原告己○○除於入托時曾據證人乙○○醫師進行初步檢視而查知原告己○○有腹脹情形外，並未有其他足令被告甲○○或庚○○可疑就原告己○○之照護上應異於其他一般新生兒之跡證，衡諸一般經驗法則，應認被告甲○○及其受僱人庚○○就原告己○○之餵食照護及其發生溢吐奶進而發紺現象上，應已盡善良管理人之注意義務，換言之，被告甲○○、庚○○就原告此部分之指摘並無過失責任。
２關於指摘被告甲○○、庚○○於原告己○○發生不爭執事
項（三）所示發紺情事後，就其後續照護上有無缺失部分：
⑴損害賠償之請求，係以債務人之故意或過失不法加害行為
或債務不履行之行為，致他人受有損害，且該損害與不法之加害或債務不履行行為間有相當因果關係為要件，而所謂相當因果關係，乃指加害行為或債務不履行行為在一般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關係，已如前述。本件原告己○○發生不爭執事項（三）所示發紺情事後，被告甲○○未依托嬰契約提供原告己○○立即性之兒科醫師診療服務等情，業據原告訴訟代理人指述綦詳，並有證人乙○○於本院是日程序時之證述可稽，固堪認被告甲○○有未依契約本旨為債務不履行之情，然證人乙○○於本院是日程序時已證述：「…（本院質以原告己○○為何會發生這種症況？）我當時有跟家屬解釋，或許是呼吸道阻塞或心臟問題，但我當時聽診結果心臟沒有雜音。（ 繼質 以證人當時有無檢查原告己○○的呼吸道或口腔？）我只有用聽診器聽心臟跟肺部。但護士有表示一發現發紺時，有用器具去吸原告的呼吸道或口腔。…（本院質以系爭事故如發生在您的門診時段，會如何處理？）我會先看嬰兒的血氧濃度，放入氧氣箱，再來瞭解嬰兒發紺原因，如果是口腔有異物，立即吸出，按照血氧濃度況狀給予插管治療，趕快聯絡救護車送到大型醫療院所，因基層醫療院所最多只能做到插管治療，而且新生兒的插管不是每個醫生都可以做的，大概只有小兒科的醫生才有辦法。（繼質以依您當時看到狀況，護士小姐的基本處治有無問題？）沒有問題。但吸取異物的部分，我當時是沒有看到，我不知道她到底有沒有做，做的確不確實我也不知道。（質以為何未進一步確認新生兒的口腔或呼吸道有無阻塞？）因為當時嬰兒在哭鬧，而且血氧濃度維持在九十二到九十九之間，如果有阻塞，不可能維持上述狀況。（質以從證人接獲第一次通知到證人趕到現場，時隔多久？）至少一個小時以上。（質以雖然有發紺，放入氧氣箱，於一、兩小時未送到大型醫院，對嬰兒身體會不會發生問題？）嬰兒維持血氧濃度在九十以上，並不需要插管，沒有立即送醫對嬰兒是否有影響要看個案。當時長庚醫院的小兒科醫師也有隨救護車到場，我們有討論，長庚醫師認為尚不需要插管，只要帶著氧氣走就可以，長庚醫師到場也有立即做聽診的檢查。…」等語，顯見被告甲○○雖未依系爭托嬰契約提供立即性之兒科醫師診療服務，但因其受僱人即被告庚○○於原告己○○發生不爭執事項（三）所示情事後，亦對原告己○○施以通常兒科醫師所應為之適當緊急處置，堪認被告甲○○等人前揭照護行為已將原告己○○所罹上開病症控制在一定之穩定狀態下，而未愈發沈重，換言之，原告己○○於不爭執事項（三）所示病症發生後，並未因被告甲○○、庚○○之照護行為再有其他積極性之損害。
⑵又原告雖另主張以原告戊○○支出醫療費四萬七千二百二
十二元，及原告己○○經轉送長庚醫院後，即經該醫院施以插管治療，並發布病危通知等語，然數學、物理、化學等科學在特定問題之對錯上，或許有唯一的真理或答案，但就醫學而言，因宥於現階段人類對人體構造了解的有限性、各別人體差異性等諸多因素，難認有所謂唯一且正確之醫療知識或判斷存在，此於醫事人員在面臨處理病患所罹緊急病兆時，因受現場協助醫事研判病情之器材、可供急救用之器材是否齊備等情之影響，更難求該醫事人員即時對病患作出單一、制式且標準之處置，是以在評斷醫事人員就病患緊急病兆之處斷良寙時，應給予較大的裁量餘地，不應概以該處置異於嗣後一般醫療機構之通常處置，即遽認該處置不當。本件長庚醫院雖即對原告己○○施以插管治療，惟原告己○○發生不爭執事項（三）所示情事，經被告庚○○對原告己○○施以抽取口腔異物、放入保溫箱內給予氧氣等醫學處置後，原告己○○之血氧濃度即處於百分之九十以上之穩定狀態，堪認其時處置已足敷原告己○○病症所需；況插管治療本身，亦係屬供應病患氧氣之措施，此與被告庚○○所施作之放入保溫箱內給予氧氣之目的相同，今被告庚○○所選擇之方式，即已達成提高病患血氧濃度之目的（即達百分之九十以上），自不以此苛指被告庚○○之上開處措失當。另被告甲○○、庚○○就原告己○○於不爭執事項（三）所示病症發生後之照護並無不當，已如前述，則原告己○○嗣後轉送長庚醫院後之後續醫療措施及其衍生之醫療費用，均係為治癒原告己○○所罹前開病症所生，要與被告等人無涉，原告以此據為此係渠等因被告甲○○等人前揭處置之損害云云，容有誤會。
五、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告等負擔損害賠償之責，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回在案，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判斷已無甚影響，茲不擬一一論駁，附此敘明。
本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文所示。
中華民國九十八年三月十三日
民事第二庭法官石有為上列正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十八年三月十三日
書記官顏伯儒