裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第27號民事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：塗銷抵押權等
臺灣南投地方法院民事判決101年度訴字第27號原告 邱玉婷
潘燈讚 共同訴訟代理人 蔡本勇 律師被告 陳石錦雲 即 林盛勇 遺產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國101年6月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告就原告邱玉婷所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地、南投縣○里鎮○○段13建號建物及原告潘燈讚所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地、南投縣○里鎮○○段○○○○號土地於民國八十七年五月一日以南投縣埔里地政事務所民國八十七年收件埔登字第五四二一號設定登記新臺幣壹佰貳拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告就原告邱玉婷所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地、南投縣○里鎮○○段13建號建物及原告潘燈讚所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地於民國八十六年四月二十五日以南投縣埔里地政事務所民國八十六年收件埔登字第五三九七號設定登記新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰壹拾貳萬元及自民國九十八年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分不存在。
原告邱玉婷、潘燈讚於給付被告新臺幣壹佰壹拾貳萬元及自民國九十八年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之同時，被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人 邱聰明 於民國86年4月間向訴外人林盛勇借款新臺幣
（下同）150萬元（下稱系爭150萬元），邱聰明並得原告潘燈讚同意，提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（重測前為生蕃空段268-8地號土地，下稱456地號土地），及訴外人 潘桂梅 同意，提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（重測前為生蕃空段268-9地號土地、下稱562地號土地）、南投縣○里鎮○○段13建號建物（重測前為生蕃空段259建號建物、下稱13建號建物），於86年4月25日設定第二順位抵押權150萬元（下稱系爭150萬元之抵押權）予林盛勇，以擔保上開債權，債權清償日為87年4月23日。
㈡又邱聰明於87年5月間向林盛勇借款120萬元（下稱系爭120
萬元），邱聰明又得原告潘燈讚同意，提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（重測前為生蕃空段268-1地號土地、下稱455地號土地）、456地號土地，及潘桂梅同意，提供其所有562地號土地、13建號建物，於87年5月1日設定第三順位抵押權120萬元（下稱系爭120萬元之抵押權）予林盛勇，以擔保上開債權，債權清償日為87年10月30日，嗣潘桂梅去世後，由原告邱玉婷於100年7月7日繼承562地號土地及13建號建物。
㈢上開房地抵押權所擔保之債權共計270萬元，而邱聰明已陸
續清償158萬元，僅餘112萬元及遲延利息尚未清償，另邱聰明自87年11月起向林盛勇陸續借款共計110萬元（下稱系爭110萬元），但系爭110萬元並非上開房地所擔保之債權，邱聰明至今尚未清償，既然上開房地抵押權所擔保之債權為270萬元，而邱聰明現已陸續清償158萬元，是系爭120萬元之抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，被告應將系爭120萬元之抵押權予以塗銷，另系爭150萬元之抵押權所擔保之債權僅餘112萬元及遲延利息未清償，被告應於原告二人清償剩餘之112萬元及遲延利息時，塗銷系爭150萬元之抵押權，為此，爰依民法第767條之規定，提起本訴，並聲明：如
主文第1、2、3、4項所示。
二、被告則抗辯略以：邱聰明自86年4月間起陸續向林盛勇借貸系爭150萬元、系爭120萬元、系爭110萬元，邱聰明並提供原告潘燈讚及訴外人潘桂梅所有上開房地設定抵押權予被告擔保系爭150萬元、系爭120萬元之借款，而邱聰明雖已陸續清償158萬元，但依法債務人數筆債務均屆清償期時，應以債務之擔保最少者，儘先抵充，而上開邱聰明清償之158萬元既然尚未清償上開全部借款，則應先清償上開無抵押權擔保之系爭110萬元之借款。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠邱聰明自86年4月3日起至同年4月23日止向林盛勇借款148萬
元：（86年4月3日借款10萬元、86年4月7日借款44萬元、86年4月10日借款30萬元、86年4月15日借款11萬元、86年4月22日借款8萬元、86年4月23日借款22萬元合計148萬元），上開借款邱聰明同意以150萬元即系爭150萬元作為借貸的金額，林盛勇並同意無息借貸該款項予邱聰明，邱聰明並於86年4月25日提供原告潘燈讚所有456地號土地及潘桂梅所有562地號土地、13建號建物，設定抵押權150萬元即系爭150萬元之抵押權予林盛勇，以擔保上開債權，債權清償日為87年4月23日。
㈡又邱聰明自87年3月24日起至同年4月27日止向林盛勇借款
120萬元：（87年3月24日借款10萬元、87年3月27日借款10萬元、87年4月1日借款14萬元及6萬元、87年4月4日借款13萬元、87年4月14日借款5萬元、87年4月15日借款15萬元、87年4月20日借款17萬元、87年4月24日借款8萬元、87年4月27日借款22萬元，合計120萬元即系爭120萬元），林盛勇並同意無息借貸該款項予邱聰明，邱聰明並於87年5月1日提供原告潘燈讚所有455、456地號土地及潘桂梅所有562地號土地、13建號建物，設定抵押權120萬元即系爭120萬元之抵押權予林盛勇，以擔保上開債權，債權清償日為87年10月30日。
㈢另邱聰明自87年11月23日起至88年1月6日止向林盛勇借款
110萬元即系爭110萬元（87年11月23日借款4萬元、87年11月24日借款36萬元、87年12日14日借款50萬元、88年1月6日借款20萬元）。
㈣林盛勇於96年3月26日死亡前，邱聰明已陸續清償共計115萬
元予林盛勇，然林盛勇死亡後，邱聰明仍陸續向被告即遺產管理人陳石錦雲於96年8日20日、10月12日、11月12日分別清償7萬元、4萬元、4萬元。又邱聰明於97年10月間另交付被告6張支票，每張面額2萬元，共計12萬元（合作金庫銀行埔里分行支票號碼：YM0000000、YM0000000、YM0000000、
YM0000000、YM0000000、YM0000000，到期日為98.1.30、
98.2.28、98.3.30、98.5.30、98.6.30、98.7.30，發票人為 蕭聰連 ），於97年2月12日、4月30日及5月30日、6月30日分別交付清償6萬元、3萬元、4萬元、3萬元於被告，總計上開欠款，邱聰明已清償158萬元。
㈤原告邱玉婷於100年7月7日繼承潘桂梅所有562地號土地及13建號建物為所有權人。
㈥系爭110萬元並非為455地號土地、456地號土地，562地號土地、13建號建物，林盛勇所設定之抵押權擔保之債權範圍。
㈦邱聰明總計向林盛勇借款380萬元，被告提出之文書記載略
以:「380萬（即270萬＋110萬）勇經手115萬95.8.20還7萬
10.12還4萬11.12還4萬96.9.8餘額尚欠250萬」，另該筆記本右上角記載:「邱聰明向陳石錦雲借款契約」及於250萬旁緊接記載「邱」等字樣。
四、兩造爭執事項：㈠邱聰明清償之158萬元，係清償何筆債務？
五、本院之判斷：㈠邱聰明自86年4月3日起至同年4月23日止向林盛勇借款148萬
：（86年4月3日借款10萬元、86年4月7日借款44萬元、86年4月10日借款30萬元、86年4月15日借款11萬元、86年4月22日借款8萬元、86年4月23日借款22萬元合計148萬元），上開借款邱聰明同意以150萬元即系爭150萬元作為借貸的金額，林盛勇並同意無息借貸該款項予邱聰明，邱聰明並於86年4月25日提供原告潘燈讚所有456地號土地及潘桂梅所有562地號、13建號建物，設定抵押權150萬元即系爭150萬元之抵押權予林盛勇，以擔保上開債權，債權清償日為87年4月23日。又邱聰明自87年3月24日起至同年4月27日止向林盛勇借款120萬：（87年3月24日借款10萬元、87年3月27日借款10萬元、87年4月1日借款14萬元及6萬元、87年4月4日借款13萬元、87年4月14日借款5萬元、87年4月15日借款15萬元、87年4月20日借款17萬元、87年4月24日借款8萬元、87年4月27日借款22萬元，合計120萬元即系爭120萬元），林盛勇並同意無息借貸該款項予邱聰明，邱聰明並於87年5月1日提供原告潘燈讚所有455、456地號土地及潘桂梅所有562地號土地、13建號建物，設定抵押權120萬元即系爭120萬元之抵押權予林盛勇，以擔保上開債權，債權清償日為87年10月30日。另邱聰明自87年11月23日起至88年1月6日止向林盛勇借款110萬元即系爭110萬元，上開380萬元之欠款邱聰明迄今已清償158萬元，原告邱玉婷於100年7月7日繼承潘桂梅562地號土地及13建號建物為所有權人，系爭110萬元並非為455、
456、562地號土地、13建號建物，林盛勇所設定之系爭150萬元、系爭120萬元之抵押權所擔保之債權範圍等情，為兩造所不爭執，復有455、456、562地號土地、13建號建物之第二類謄本、南投縣埔里地政事務所函文所附之455、456、562地號土地、13建號建物抵押權登記書等件可佐（本院卷第9-16頁、第41-66頁參照），並經本院依職權調閱99年度訴字第3號、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第301號卷宗審核無誤，堪認為真實。
㈡原告主張邱聰明所清償之158萬元，應先抵償系爭120萬元
之抵押權所擔保之債權後再抵充系爭150萬元之抵押權所擔保之債權，然惟被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額，且清償人於清償時未指定其應抵充之順序時，其抵充之順序依下列規定：⑴債務已屆清償期者，儘先抵充；⑵債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充。（民法第321條、第322條參照）。
⒉本件邱聰明積欠林盛勇系爭150萬元、120萬元之債務，並因
此設定系爭150萬元、120萬元之抵押權予林盛勇，另負欠林盛勇系爭110萬元之債務，但未設定抵押權，已如前述，且被告於本院準備程序自承：邱聰明積欠林盛勇380萬元之欠款，已陸續交付115萬予林盛勇，並交付7萬、4萬、4萬、4萬、12萬元予被告清償借款，但兩造並無約定邱聰明如清償債務時，應先清償何筆債務，只要邱聰明還錢，伊即計算邱聰明現尚積欠多少欠款等語（本院卷第97、98頁參照），核與附卷邱聰明還款時，被告記載邱聰明清償狀況之文書內容（本院卷第102頁參照）互核相符，堪認邱聰明以上開158萬元清償對林盛勇之債務時，並未約定抵充何筆債務之順序。
⒊系爭150萬元、120萬元之抵押權所擔保之債務清償期分別為
87年4月23日、87年10月30日，已如前述，本件原告於本院言詞辯論時陳稱：邱聰明清償林盛勇之115萬元係在87年10月30日後才清償等語，被告則於本院言詞辯論時陳稱：邱聰明向林盛勇清償之115萬元，應在邱聰明陸續向林盛勇借款110萬元時才清償等語。（本院卷121頁參照），而系爭110萬元之欠款係邱聰明自87年11月23日起始陸續向林盛勇借得，從而，邱聰明清償林盛勇之115萬元係應係在邱聰明於系爭150萬元之清償期即87年4月23日與系爭120萬之清償期即87年10月30日均已屆至後始陸續清償。另邱聰明分別於96年8日20日、10月12日、11月12日、97年10月間、97年2月12日、4月30日及5月30日、6月30日交付7萬元、4萬元、4萬元、12萬元、6萬、3萬、4萬元、3萬元共計43萬元予被告已為清償，已如前述，足見邱聰明清償43萬元予被告時，亦係在系爭150萬元、120萬元之清償期均屆至後才清償，另110萬元，原告主張邱聰明向林盛勇借款系爭110萬元時，並無約定清償期等情（本院卷第98頁參照），且被告復未能證明就系爭110萬元部分之前有約定清償期，況系爭110萬元經本院99年度訴字第3號、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第
301號事件認定係於98年12月11日始生催告邱聰明返還之效力，堪認邱聰明清償158萬元時，系爭110萬元之債務尚未屆清償期。從而，本件邱聰明清償158萬元時，系爭150萬元、120萬元之清償期均已屆至，而系爭110萬元之債務則尚未屆清償期，是依法該158萬元應就已屆清償期之系爭150萬元、120萬元之債務儘先抵充。
⒋再邱聰明清償上開158萬元時，系爭150萬、120萬元均已屆
清償期，係系爭150萬元、120萬元之抵充順序自無從以清償期之先後定之。然擔保之多寡，不應僅以擔保之有無或數量決之，擔保之價值亦應列入考慮，邱聰明對被告所負之系爭150萬元、120萬元之債務，雖系爭120萬元之債務較系爭150萬元之債務多出455地號土地為擔保，然455地號土地之使用地類別為交通用地、面積為282.68平方公尺且已遭臺灣中小企業銀行股份有限公司設定1,100,000元之第一順位抵押權，此觀諸455地號土地第二類謄本（本院卷第13、14頁參照）自明，惟系爭150萬元之抵押權設定之456地號、562地號土地及13建號建物為第二順位，而456地號土地之使用地類別為農牧用地、面積為1806.52平方公尺、562地號土地之使用地類別亦為農牧用地、面積為1280.12平方公尺，此有456、562地號土地第二類謄本可證（本院卷第9、10、15、16頁參照），而系爭120萬元之抵押權就上開456地號土地、562地號土地及13建號建物為第三順位，，而系爭150萬元之抵押權為第二順位，就抵押權之順序觀之，系爭150萬元既為第二順位抵押權其受償機會已顯大於系爭120萬元之第三順位抵押權，雖系爭120萬元之抵押權較系爭150萬元之抵押權多出455地號土地為擔保，但該地為交通用地且面積又遠小於562、456地號土地、且已遭臺灣中小企業銀行股份有限公司設定1,100,000元之第一順位抵押權，該455地號土地就系爭120萬元之抵押權而言增加之價值顯然不高，故應認系爭120萬元之擔保少於系爭150萬元之擔保，從而，邱聰明所清償之158萬元，自應儘先抵充系爭120萬元之借款，如有剩餘，始能抵充系爭150萬元之借款，是以系爭120萬元之欠款邱聰明應已清償完畢，系爭120萬元之抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，餘額38萬元則再清償系爭150萬元之欠款，是系爭150萬之抵押權所擔保之債權應僅餘112萬元及遲延利息，再者，抵押權為從物權，系爭120萬元之抵押債務既因邱聰明全部清償而歸於消滅，依抵押權之從屬性，抵押權亦歸於消滅。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。系爭120萬元之抵押權既因擔保之債權已因消滅，則系爭120萬元之抵押權登記，已對原告潘燈讚所有455地號土地、456地號土地，及原告邱玉婷所有562地號土地、13建號建物所有權之完整造成侵害，原告二人自有權行使物上請求權，請求除去，是原告二人本於民法第767條第1項之物上請求權，請求被告塗銷系爭120萬元之抵押權，洵屬有據。
㈢原告主張系爭150萬之抵押權所擔保之債權於超過112萬元及
遲延利息部分不存在，被告應於原告二人給付112萬元及遲延利息時，塗銷系爭150萬元之抵押權等情，然惟被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312條
所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人（最高法院65年台上字第796號判例意旨參照）。再由民法第312條及同法第311條之規定合併觀之，就債之履行有利害關係之第三人，為債務人清償債務時，縱債務人有異議，債權人仍不得拒絕其清償。
⒉本件原告潘燈讚為物上保證人，而原告邱玉婷為擔保財產之
第三取得人，均屬系爭150萬元之抵押權所擔保債權之履行具有利害關係之第三人，故原告二人於清償系爭150萬元之抵押權所擔保之112萬元之遲延利息時，被告應不得拒絕原告二人之清償，而原告二人清償系爭150萬元之抵押權所擔保之112萬元及遲延利息之同時，系爭150萬元之抵押權所擔保之債權即因原告二人之清償而歸於消滅，依抵押權之從屬性，系爭150萬元之抵押權亦歸於消滅，原告自得請求塗銷系爭150萬元之抵押權登記。
㈣綜上，邱聰明向林盛勇借款系爭150萬元、120萬元、110萬
元，其中系爭110萬於邱聰明清償158萬元時尚未屆清償期，而系爭150萬元、120萬元雖均有擔保，但以系爭120萬元之擔保最少，基於法定抵充順序，上開158萬元應先抵充系爭120萬元之債務，餘款38萬元則再抵充系爭150萬元，至系爭110萬元則不在抵充之列，自不發生清償之效力，是原告二人主張系爭120萬元之抵押權所擔保之借款債權業因清償而消滅，且系爭120萬元之抵押權亦因而消滅，而系爭150萬元之抵押權所擔保之借款債權已清償38萬元，而原告二人為系爭150萬元之抵押權所擔保借款債權履行之利害關係第三人，是原告二人清償系爭150萬元之抵押權所擔保之112萬元及遲延利息之同時，系爭150萬元之抵押債權亦因清償而歸於消滅，且系爭150萬元之抵押權因而消滅。從而，原告依民法第767條規定提起本訴，請求確認系爭120萬元之抵押權所擔保之債權不存在及系爭150萬元之抵押權所擔保之債權於逾112萬元及自98年12月12日起至清償日止按年息5%計算之利息部分不存在，且被告應將系爭120萬元之抵押權登記予以塗銷及原告二人於給付系爭150萬元之抵押權所擔保之剩餘債權即112萬元及自98年12月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息之同時，被告即應將系爭150萬元之抵押權登記予以塗銷，於法有據，均應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年6月21日
民事第一庭審判長法官徐奇川
法官洪儀芳法官楊鑫忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月22日
書記官林書慶