裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第47號刑事裁定
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第47號抗告人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人陳清南上列聲請人因聲請定應執行刑案件，對於臺灣屏東地方法院100年度聲字第69號中華民國100年1月18日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
陳清南所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理由
一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。而刑法第51條第5款規定，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第
5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。故法院就定執行刑事項所為自由裁量權之行使，除不得逾越刑法第51條所規定範圍之外，尚應考量比例原則、公平正義原則之規範，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合。
二、原裁定略以：受刑人陳清南所犯如附表所示4罪，先後判決如附表所示之刑，分別確定在案。檢察官依刑事訴訟法第47
7條第1項之規定，聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，依刑法第51條第5款之規定，裁定其應執行刑為有期徒刑2年。
三、檢察官提起抗告意旨略以：受刑人陳清南所犯如附表所示4罪，分別經判處有期徒刑5月、有期徒刑5月、有期徒刑1年3月2次（此部分經原審法院以99年度易字第600號判決應執行有期徒刑2年），惟原審竟裁定受刑人應執行有期徒刑2年，形同編號1、2二罪免責，似未審酌刑法第57條之科刑規定及比例原則、罪刑相當原則，而有適用法則不當之違誤等語。
四、經查：
（一）本件受刑人所犯如附表編號所示之4罪，分別經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第1185號判決判處有期徒刑5月、以99年度簡字第1832號判決判處有期徒刑5月、以99年度易字第600號判決判處有期徒刑1年3月2次（此2次部分，並經定應執行有期徒刑2年），上開4罪各經於附表所示之時間判決確定，有附表所示各判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。嗣原審經檢察官就附表所示4罪，聲請定其應執行之刑，認檢察官聲請為正當，裁定其應執行刑為有期徒刑2年。
（二）惟原裁定所定應執行刑有期徒刑2年，即為附表3所示2罪原審法院99年度易字第600號判決定應執行刑之總和，其固未超越刑法第51條第5款所定之外部界限規定，惟此形同編號1、2二罪免責，與受刑人根本未犯編號1、2二罪無異，實係違反刑法第57條之科刑規定及比例原則、罪刑相當原則，揆諸上揭最高法院判決意旨，原裁定自非妥適，檢察官因而提起本件抗告，指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第二項之所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國100年3月15日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國100年3月15日
書記官黃月瞳