臺灣高等法院112年度重上更二字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年重上更二字第21號刑事判決

裁判日期：民國112年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決112年度重上更二字第21號上訴人即被告 李炎明 選任辯護人 俞浩偉 律師（法扶律師）上訴人即被告 林俊安 義務辯護人邱翊森律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度重訴字第1號、109年度重訴字第1號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第185號；追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第524號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李炎明共同運輸第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬之。
扣案如附表二所示之物沒收之。
林俊安無罪。
事實
一、緣真實姓名年籍不詳、自稱「楊大哥」之成年男子（下稱楊大哥）與楊大哥所屬犯罪集團成員均知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得運輸、持有，復為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，竟基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，謀議自加拿大委由不知情之物流公司透過海運方式，將第二級毒品及管制物品大麻（下稱第二級毒品大麻）佯為後送行李（按即旅客先行入境，行李後送之不隨身行李）以規避查緝，以此方式運輸、私運第二級毒品大麻入境。該犯罪集團成員隨即在加拿大將夾藏如附表一所示第二級毒品大麻之後送行李5箱（下稱本案行李；行李收件名義人載為「 楊奇峰 」，下稱楊奇峰），委由不知情之物流公司即高傑海運承攬運送有限公司（下稱高傑公司），以海運方式自加拿大運送來臺。本案行李於民國106年4月5日運抵臺灣後（進口報單號碼：AA/BC/06/093/H0087，無證據證明上開行為與李炎明有關，爰不另為無罪諭知，詳後述），經財政部關務署基隆關（下稱基隆關）人員執行貨櫃檢查，發現其內夾藏如附表一所示之第二級毒品大麻，遂移請法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）偵辦，且為查緝犯罪嫌疑人之故，仍依正常程序放行上開物品，並請高傑公司通知收件人楊奇峰前往取貨。
二、在臺負責收取本案行李之楊大哥因不知所運輸、私運入境之本案行李業經基隆調查站偵辦中，為避免在此過程中遭檢、警查獲運輸及私運第二級毒品大麻進口犯行，遂委請李炎明代為出面領取本案行李。李炎明知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得運輸、持有，竟加入楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員關於運輸第二級毒品部分之犯意聯絡，應允代為領取本案行李，於106年4月11日某時許，向其不知情之乾女兒 陳彥君 （原名 陳怡年 ，下稱陳彥君，所涉罪嫌業經臺灣基隆地方法院以106年度重訴字第8號判決無罪，嗣經本院以107年度上訴字第736號判決駁回檢察官上訴確定）佯稱其因故無法領取一批「保健食品」云云，徵得陳彥君同意代領後，先駕車至臺北市 萬華 區大理街搭載陳彥君，一同前往臺北市○○區○○路000巷口某處拿取楊奇峰之國民身分證（下稱身分證）及全民健康保險卡（下稱健保卡）正本（下合稱楊奇峰雙證件），將楊奇峰雙證件放置車上，並告知陳彥君由楊大哥持用門號0000000000號（下稱甲門號）行動電話聯繫取貨事宜。楊大哥於同日下午3時33分、4時26分許，持用甲門號行動電話去電高傑公司，確認本案行李取貨地點為○○市○○區○○○路00巷0號 泰鼎 倉儲公司（下稱泰鼎公司）後，旋於同日下午4時39分許，持用甲門號行動電話去電陳彥君所持用門號0000000000號（下稱乙門號）行動電話，告知本案行李之取貨地址如上，翌日（12日）再分別持用甲門號行動電話與高傑公司及泰鼎公司聯繫，於此期間李炎明已先將楊奇峰雙證件及車資新臺幣（下同）1000元交予陳彥君，供陳彥君搭車前往上開取貨地址領取本案行李。陳彥君於同年月12日下午1時許接獲楊大哥通知後，即自住家附近自行搭乘計程車前往泰鼎公司，於同日下午2時23分許抵達泰鼎公司，惟於簽收完畢，準備搬運本案行李之際，於同日下午2時25分許，當場遭基隆調查站人員以現行犯逮捕，扣得如附表一、二所示之物而未遂，並循線查悉上情。
三、案經基隆調查站報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：依上訴人即被告李炎明、林俊安（下分稱被告李炎明、林俊安）於刑事上訴理由狀所載，均係就原判決不服提起上訴（見本院110年度上訴字第48號卷〈下稱上訴卷〉第95頁至第163頁、第181頁至第190頁），故本院就原判決之全部進行審理。
乙、被告李炎明有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告李炎明以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告李炎明及其辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院112年度重上更二字第21號卷〈下稱更二卷〉第225頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李炎明固坦承有委託陳彥君代領本案行李，且於上開時間、地點，駕車搭載陳彥君一同前往拿取楊奇峰雙證件，嗣將楊奇峰雙證件及車資1000元交付予陳彥君，供陳彥君搭車前往前開取貨地址領取本案行李，惟矢口否認有何共同運輸第二級毒品犯行，辯稱：我是受被告林俊安（被訴涉犯運輸第二級毒品、私運管制物品進口等犯行，詳後述無罪部分）所託，才會找陳彥君去領本案行李，我不知道本案行李夾藏第二級毒品大麻云云。經查：
㈠下列事實均堪認定：
⒈本案行李係經由高傑公司自加拿大運輸，於106年4月5日運抵
臺灣（進口報單號碼：AA/BC/06/093/H0087），經基隆關人員執行貨櫃檢查，發現夾藏如附表一所示之第二級毒品大麻（扣案煙草經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，驗前總淨重43596.12公克，驗餘總淨重43594.71公克，均含第二級毒品大麻成分），遂移請基隆調查站偵辦，且為查緝犯罪嫌疑人之故，仍依正常程序放行上開物品，並請高傑公司通知收件人楊奇峰前往取貨等事實，有基隆關稅局扣押貨品運輸工具收據及搜索筆錄、財政部關務署基隆進口報單、裝箱單、高傑公司提貨通知、106年4月11日電子郵件往來記錄及運輸契約、法務部調查局106年4月28日調科壹字第10623203880號鑑定書在卷可稽（見基隆地檢署106年度偵字第2001號卷〈下稱偵字第2001號卷〉第8頁至第12頁、第16頁至第18頁）。
⒉被告李炎明於106年4月11日某時許，向乾女兒陳彥君表示其
因故無法領取一批「保健食品」云云，徵得陳彥君同意代領後，告知陳彥君將由楊大哥持用甲門號行動電話聯繫取貨事宜。楊大哥於同日下午3時33分、4時26分許，持用甲門號行動電話去電高傑公司（通話內容詳如附表三編號1、2所示），確認本案行李取貨地點為泰鼎公司後，旋於同日下午4時39分許，持用甲門號行動電話去電陳彥君所持用乙門號行動電話，告知本案行李之取貨地址（通話內容詳如附表三編號3所示），翌日（12日）再分別持用甲門號行動電話與高傑公司及泰鼎公司聯繫（通話內容詳如附表三編號4、5、8所示），於此期間被告李炎明已先將楊奇峰雙證件及車資1000元交予陳彥君，供陳彥君搭車前往上開取貨地址領取本案行李。陳彥君於同年月12日下午1時許接獲楊大哥通知後，即自住家附近自行搭乘計程車前往泰鼎公司，於同日下午2時23分許抵達泰鼎公司（通話內容詳如附表三編號7所示），惟於簽收完畢，準備搬運本案行李之際，於同日下午2時25分許，當場遭基隆調查站人員以現行犯逮捕，扣得如附表一、二所示之物（陳彥君遭逮捕後，楊大哥仍有持用甲門號行動電話去電陳彥君所持用乙門號行動電話，通話內容詳如附表三編號9至16所示）。被告李炎明因聽聞陳彥君遭逮捕即四處躲藏，嗣偷渡至大陸地區，在大陸地區躲藏期間，與微信暱稱「飛天鼠、老鼠、錢鼠」之被告林俊安密切聯繫，由被告林俊安不定時、不定額匯款至不特定人帳戶或被告李炎明之妹 李晏晴 所使用 黃鈺錡 之帳戶內，供被告李炎明在大陸地區花費使用，至107年5月2日被告李炎明主動返臺配合調查等節，業據被告李炎明坦認不諱（見上訴卷第249頁至第255頁），核與證人陳彥君之證述大致相符（見偵字第2001號卷第51頁至第52頁、第58頁至第61頁、基隆地檢署107年度偵緝字第185號卷〈下稱偵緝卷〉第177頁至第179頁、臺灣基隆地方法院106年度重訴字第8號卷第8頁至第10頁、第110頁反面至第115頁、108年度重訴字第1號卷〈下稱重訴字第1號卷〉二第92頁至第150頁），且經證人即高傑公司業務人員 李棋成 、李晏晴證述明確（見偵字第2001號卷第15頁正反面、基隆地檢署109年度偵字第524號卷〈下稱偵字第524號卷〉第437頁至第441頁、第445頁至第451頁、重訴字第1號卷三第116頁至第149頁），復有基隆調查站搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局航業調查處查獲證物照片、扣押物品照片、通訊監察作業報告表、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、台灣大哥大資料查詢、法務部調查局航業調查處基隆站106年6月28日、108年7月25日偵查報告書及附件、被告林俊安所有中國信託銀行帳戶存款交易明細、轉帳時間對照表、黃鈺錡所有玉山銀行 北新莊 分行帳戶存摺封面翻拍照片及存摺內頁可憑（見偵字第2001號卷第23頁至第27頁反面、第32頁至第37頁、第78頁正反面、偵緝卷第55頁至第75頁、偵字第524號卷第21頁至第55頁、第171頁、第453頁至第463頁、重訴字第1號偵查報告卷第3頁至第160頁）。
㈡依證人陳彥君如下之證詞：
⒈於106年4月12日警詢時證述：被告李炎明是我在網咖工作時
的客人，認識將近10年，電話是0000000000號，是用我的名字辦給他的，他都用LINE跟我聯絡，LINE帳號暱稱是「阿爸中華」，臉書帳號是「 趙雲 」，他告訴我要刪除與他之間的對話。昨天中午被告李炎明與我約在我家見面，問是否可以替他收領一批健康食品，因為我偶有缺錢時都會向他借錢，他從未要我還錢，故我不好意思拒絕他，就答應他代為收領，被告李炎明告訴我會有一位楊大哥使用甲門號打電話給我。今天早上被告李炎明約6、7時許到我家找我，交給我楊奇峰雙證件，要我帶去領貨，並給我1000元坐計程車，要我等楊大哥通知。楊大哥約11時打電話給我，要我準備，被告李炎明約11時許又到我家找我，要我先不用過去，下午1時許，楊大哥告訴我可以出發了，下午1時30分許，我從我家附近搭計程車，約下午2時23分抵達泰鼎公司。我不知道楊大哥的真實姓名及聯絡方式，也沒見過本人，被告李炎明告訴我楊大哥就是給我證件上的楊奇峰等語（見偵字第2001號卷第4頁至第5頁）。
⒉於106年4月13日偵查時證稱：我昨天拿楊奇峰雙證件去領貨
，這是被告李炎明在昨天早上，在大理街我家附近樓下拿給我的，當時只有被告李炎明一個人開車來。之前被告李炎明有載過一個人，他叫他老闆，他們叫我幫忙領東西，被告李炎明拿證件給我時，我沒有看，我只有說上面的人又不是他，被告李炎明說取貨的人就是上面的這個人會跟我聯絡，那些保健食品是楊奇峰的，我沒有看過楊奇峰本人。當時證件沒有用其他東西包覆，我也沒有任何代價，我是第一次幫他領東西，我去倉儲的計程車是我隨路招攬的。我平常與被告李炎明是用LINE聯絡，被告李炎明從以前就一直叫我把LINE對話刪除等語（見偵字第2001號卷第51頁至第52頁）。
⒊於原審訊問時證述：被告李炎明是案發前一天用LINE聯絡我
，叫我到我家樓下等他，見面後他說他身體不舒服，叫我幫他領保健食品，昨天早上被告李炎明在臺北市大理街160巷口我家樓下附近，拿楊奇峰的證件給我，說有5到6箱保健食品。除了被告李炎明之外，還有楊大哥打電話給我，但是我不知道他是誰，被告李炎明拿給我證件之後，都是楊大哥跟我聯絡，我沒有見過楊奇峰等語（見偵字第2001號卷第58頁反面至第59頁）。
⒋107年6月5日警詢時證述：被告李炎明於106年4月11日與我約
在我當時臺北市萬華區大理街住處樓下見面，告訴我他要幫他朋友楊大哥領一批保健食品，但是他最近人要離開臺北，要我幫他代領，並告訴我楊大哥會跟我聯絡，我就答應他了。隔天早上他又到我家樓下找我，交給我楊奇峰雙證件跟1000元，要我拿他的證件去領貨，1000元是坐計程車的車資，當天楊大哥有打電話給我，叫我出門去領貨，也有跟我說領貨的地址。被告李炎明交付雙證件給我時，證件沒有包裝，就是直接拿2張證件給我，我不認識被告林俊安等語（見偵緝卷第154頁至第155頁）。
⒌於107年6月29日偵查時證稱：我不認識被告林俊安，當初是
被告李炎明拿楊奇峰的身分證跟車資1000元給我，說他有事，不在臺北，所以要我幫他去領貨，領貨地址是被告李炎明告訴我的，楊大哥也有打電話給我，叫我幫他領保健食品，我沒有看過其他人，只有看過被告李炎明等語（見偵緝卷第177頁至第179頁）。
⒍於108年7月25日原審審理時證稱：我跟被告李炎明是乾爹乾
女兒的關係，LINE帳號「阿爸中華」、臉書帳號「趙雲」都是指被告李炎明。我被抓那一天是4月12日，被告李炎明是前一天打LINE電話跟我說他有事情，要我幫他收包裹，他說是保健食品，沒有說幾件，因為他就是我阿爸，我就答應他，被告李炎明當天早上一個人開車來我家大理街巷口，用一個牛皮紙袋裝楊奇峰雙證件交給我，說那個楊大哥會直接打我的手機電話給我，也有給我1000元的計程車費。我把證件直接拿起來，沒有留紙袋，之後一直都是楊大哥跟我聯絡，跟我說在哪裡這樣子，然後電話裡面是說化妝品，我有問阿爸，阿爸說他可能聽錯還是講太快，當天下午我就攔計程車去物流公司。我被抓的時候，於106年10月12日下午5時30分，用通訊軟體跟 洪淑瓊 表示「幫我打給我爸，跟他說我被騙出事了，叫他找律師，0000000000」，0000000000是被告李炎明的電話，那時候我還是相信被告李炎明的，被告李炎明原本要來，然後沒有來，叫了那個律師，律師 翁方彬 就叫我直接扛下來，沒有幫我辯護，我說不可能，不是我的問題，我才發現有點奇怪。我就只有見過被告李炎明，他都一個人，我不認識被告林俊安。106年4月是我第一次幫被告李炎明去收包裹，我不知道那個楊大哥是不是就是證件上的楊奇峰，我沒有看過，就只有打電話，只有被告李炎明能夠確定楊大哥是誰。從我被抓之後被告李炎明就沒有再跟我聯絡，只有叫他朋友傳簡訊給我妹妹，說他也不知道包裹的內容物是什麼，要一起來法院講，就這樣而已等語（見重訴字第1號卷二第95頁至第144頁）。
⒎可見陳彥君就本件係被告李炎明於106年4月11日某時許，委
託代為領取「保健食品」，且係被告李炎明於106年4月12日，在其住處附近交付楊奇峰雙證件及車資1000元，之後都是與楊大哥電話聯繫，其接獲楊大哥來電告知取貨地址後，即自行坐計程車前往泰鼎公司領取本案行李等主要情節之證述，前後大致相符，復與卷附通訊監察作業報告表所示聯繫過程相合（即如附表三各該編號所示通訊監察譯文，見偵字第2001號卷第33頁至第37頁、偵字第524號卷第221頁至第223頁），堪認陳彥君此部分證述為真實。至陳彥君就被告李炎明交付楊奇峰雙證件時，有無用牛皮紙包裝乙節之證詞固有不一，仍無礙於交付者為被告李炎明之事實認定，自不因陳彥君在此細微枝節稍嫌不一之證述，逕認其所為證詞俱不可採。
㈢又證人陳彥君雖證稱：關於被告李炎明所說「106年4月曾開
車到新北市土城區載被告林俊安後，再到臺北市萬華區大理街載我，之後依被告林俊安指示，到臺北市松山區三民路，由被告林俊安下車找朋友拿證件。」這件事情，沒有發生過，我沒有印象被查獲前幾天有跟被告李炎明去○○市○○區○○路000巷，他很常帶我晃來晃去，我坐他的車都是只有我跟他而已等語（見偵緝卷第155頁、重訴字第1號卷二第108頁至第109頁），然依證人即承辦調查官余昌翰證述：陳彥君當時持用手機之基地台位置，於106年4月11日下午4時5分跟4時39分，確實是在○○市○○區○○路00巷0號00樓，同日下午4時39分楊大哥打電話給陳彥君叫他明天領東西時，楊大哥的基地台是在○○路000巷00號，兩個很近，陳彥君去過○○路000巷這件事情應該是真的等語（見重訴字第1號卷二第195頁），佐以卷附通訊監察作業報告表、雙向通聯紀錄及臺灣大哥大資料查詢所示陳彥君於前開時間之手機基地台位置（見偵字第2001號卷第33頁至第37頁、第78頁正反面、偵字第524號卷第218頁至第219頁），堪認陳彥君於106年4月11日下午4時5分許起至同日下午4時39分許止，確在○○市○○區○○路附近，陳彥君前開證述顯與事實未符，被告李炎明供稱其有駕車至臺北市萬華區大理街搭載陳彥君，一同前往○○市○○區○○路000巷口某處拿取楊奇峰雙證件等語（見重訴字第1號卷二第140頁至第143頁），應可採信。
㈣綜觀被告李炎明委託陳彥君領取本案行李之過程，及得知陳
彥君為警查獲後之反應，本案行李之收件人既非被告李炎明，倘被告李炎明主觀上認知欲代為領取之物品為保健食品或化妝品之類此合法物品，衡情當無迂迴大費 周章 於取得楊奇峰雙證件後，再由陳彥君另行前往泰鼎公司領取本案行李之理，堪認被告李炎明委由陳彥君領取本案行李之過程確與一般正常領貨情形有異。再觀諸被告李炎明自承因故無法領取本案行李，卻於106年4月11日搭載陳彥君前往拿取楊奇峰雙證件，得知無法於該日領貨之情況下，未將代領貨物時所應持之楊奇峰雙證件交付陳彥君，以避免舟車勞頓或無謂勞費，反於翌日（12日）得知可領貨時，再特地前往陳彥君住處交付楊奇峰雙證件及給付車資1000元；且其辯稱不知本案行李內容物為何，卻在陳彥君求證所欲領取貨品究屬何物時，未先向其所供稱之委託人即被告林俊安，或負責與陳彥君聯繫之楊大哥確認所領取貨品為何，即逕自向陳彥君解釋應係楊大哥講錯或聽錯云云，在在與常情相違。另參陳彥君為被告李炎明之乾女兒，二人顯有相當交情，依一般社會常情，若被告李炎明對於本案行李夾藏第二級毒品大麻乙事並不知情，在陳彥君因受其委託代領本案行李為警查獲後，理應立即出面說明詳情，並告知警方本案行李乃被告林俊安託其代領，避免其本人與陳彥君因此受有冤抑，被告李炎明卻一反常態，於其向陳彥君表示會為出面說明後，旋即躲藏，甚至潛逃至大陸地區，顯見被告李炎明知悉本案行李內之物並非保健食品，而係夾藏如附表一所示之第二級毒品大麻，方會委託陳彥君代領本案行李，並於事發後逃匿。被告李炎明與楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員間，就本件運輸第二級毒品之犯行，自具有犯意聯絡及行為分擔。
㈤被告李炎明前經法務部調查局進行測謊鑑定，鑑定結果為：
「李炎明經測試，未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊」等情，有法務部調查局108年5月21日調科參字第10803169260號函在卷可憑（見重訴字第1號卷二第59頁），顯無從對被告李炎明為有利或不利認定。辯護人雖聲請對被告李炎明再次進行測謊（見更二卷第232頁、第309頁），然因本案事證已明如前述，且測謊鑑定僅具補強性質，無法作為認定被告李炎明有罪與否之唯一證據，無論被告李炎明通過測謊與否，亦無法以此認定其有無為本案犯行，即無為此部分調查之必要。
㈥綜上，被告李炎明上開所辯，並不可採。本案事證明確，被告李炎明犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告李炎明行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」（該條第6項則未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告李炎明，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項之規定。
㈡按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒
品，依法不得運輸、持有。次按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院107年度台上字第4037號判決意旨參照）。再按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院101年度台上字第1570號判決意旨參照）。
㈢被告李炎明、楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員於本案行李
入境後，基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，推由被告李炎明委託不知情之陳彥君出面代領本案行李，於客觀上即已著手為運輸行為，僅係因本案行李於106年4月5日抵臺時，業遭基隆調查站全程監控，實際上方未能真正完成運輸之結果，是核被告李炎明所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項運輸第二級毒品未遂罪。
㈣起訴書雖認被告李炎明係犯毒品危害防制條例第4條第2項運
輸第二級毒品既遂罪嫌，惟本案應論以運輸第二級毒品未遂罪如前述，因其罪名同為「運輸第二級毒品」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈤按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之大麻，依該條項
附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂大麻，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於第二級毒品大麻之情形，係指第二級毒品大麻全草之上開部分之淨重（最高法院101年度台上字第1771號、107年度台上字第686號判決意旨參照）。又第二級毒品大麻經風乾或烘乾程序乾燥後即可逕行施用，植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生物鹼含量較高，為吸毒者常施用之部位，而第二級毒品大麻主要之生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大麻酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，持有者隨意取出任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有迷幻之效果，皆會使人體機能發生依賴性、成癮性，故本案以扣得之第二級毒品大麻淨重，作為認定大麻純質淨重之重量，自無疑義。扣案如附表一所示第二級毒品大麻之驗前總淨重為43596.12公克，驗餘總淨重為43594.71公克，業於前述，堪認已達純質淨重20公克以上。是被告李炎明為運輸第二級毒品行為前共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈥按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。易言之，共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為，以達其共同犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責，而為共同正犯。被告李炎明於本案行李入境後，方起意參與運輸第二級毒品犯行，負責聯繫不知情之陳彥君代領本案行李，且駕車搭載陳彥君前往臺北市○○區○○路000巷口拿取楊奇峰雙證件後，將楊奇峰雙證件及車資1000元交付陳彥君，告知關於楊大哥之聯絡電話，由楊大哥直接與陳彥君聯繫，並指示陳彥君前往泰鼎公司領取本案行李，俱如前述，足徵被告李炎明、楊大哥與楊大哥所屬犯罪集團就本案運輸第二級毒品未遂犯行間，確具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈦被告李炎明利用不知情之陳彥君遂行運輸第二級毒品犯行，為間接正犯。
㈧刑之加重部分：
被告李炎明前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第1284號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢，有本院被告李炎明之前案紀錄表可參（見更二卷第100頁至第101頁），可見被告李炎明係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。惟檢察官並未於原審言詞辯論終結前，就被告李炎明構成累犯之事實為主張及舉證，縱於本院前次審理時援引本院110年度上訴字第48號判決第24頁所載內容，主張被告李炎明成立累犯之事實，且引用前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表為證（見本院111年度上更一字第3號卷〈下稱更一卷〉第426頁），仍始終未就被告李炎明何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告李炎明上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
㈨刑之減輕部分：
⒈被告李炎明著手於本案犯行而不遂，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告李炎明經通緝到案後，於警詢時主動告知員警毒品來源為被告林俊安，被告林俊安為本案共犯等語，經基隆調查站對被告林俊安發動偵查，進而循線查獲被告林俊安共同運輸第二級毒品等犯行，報請基隆地檢署檢察官偵查後，經檢察官認被告林俊安共同涉犯本案運輸第二級毒品等罪嫌重大，以109年度偵字第524號追加起訴等情，有基隆調查站刑事案件移送書、被告李炎明之調查筆錄、訊問筆錄及基隆地檢署檢察官追加起訴書可佐（見偵緝卷第4頁、第38頁、偵字第524號卷第3頁至第11頁、上訴卷第17頁至第21頁），固可認基隆調查站、基隆地檢署已分別對被告林俊安為相關調查、偵查作為，惟本院既未認定被告林俊安為本案運輸第二級毒品大麻之共犯或上游（詳後述），被告林俊安即非毒品危害防制條例第17條第1項規定之「其他正犯或共犯」。又被告李炎明除供出被告林俊安外，並未供述其他正犯或共犯，另有基隆調查站111年1月14日航基緝字第11153501450號函、基隆地檢署111年1月20日基檢貞業109偵524字第1119001714號函可憑（見更一卷第165頁、第177頁），故被告李炎明自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈩撤銷改判之理由：
⒈原審以被告李炎明罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴被告李炎明與楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員係在本案行
李運抵入臺後，方有運輸第二級毒品之犯意聯絡，在運抵臺灣前之運輸、私運第二級毒品大麻進口犯行，無證據證明與被告李炎明有關，此部分應不另為無罪諭知（詳後述），原審認被告李炎明此部分亦成立犯罪，自有未洽。
⑵依卷附事證，未能認定被告林俊安與被告李炎明共同為上開
犯行（詳後述），原審認被告林俊安與被告李炎明、楊大哥為本案共同正犯，實有未當。
⑶陳彥君於本案持用與楊大哥聯繫領取本案行李之行動電話門
號為0000000000號（即乙門號），原審誤認為0000000000號，此部分事實認定有誤；且原判決將「高傑海運承攬運送有限公司」誤載為「高傑國際海運承攬有限公司」，亦有微瑕。
⑷被告李炎明符合累犯之要件，原審未就此部分說明何以不予加重其刑之理由，亦未於量刑時審酌前情，同有未當。
⑸被告李炎明無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業
如前述，原審依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，即有未妥。
⑹扣案如附表二所示之物，係供被告李炎明為本案運輸第二級
毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（詳後述），原判決就此部分未諭知沒收，復未說明不予沒收之理由，亦有未洽。
⑺綜上，被告李炎明以前詞否認犯行，提起上訴，雖無理由，
但原判決既有前述可議之處，即應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李炎明於行為時為年約4
4歲之成年人，復有施用毒品之前案紀錄如前述，應有相當之智識程度與社會經驗，知悉毒品危害國人身心及社會治安至深，竟無視國家杜絕毒品危害之誡命，共同為本案運輸第二級毒品犯行，且查獲如附表一所示第二級毒品大麻之數量龐大，倘流入市面，對社會治安所造成之影響甚鉅，所為實不足取，惟考量被告李炎明於本案非處於上游主導之地位，而僅係處於下游執行聯絡收受本案行李之角色，且本案因及時查獲尚未流入市面造成後續實害，被告李炎明犯後先潛逃至大陸地區躲藏，事後方主動透過家人聯絡員警而回國歸案之犯後態度，兼衡其素行（包括上揭構成累犯之前案紀錄）、犯罪手段、動機、目的，暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見更二卷第317頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本院所量處之前開刑度雖較原判決為重，然此係因本院認定被告李炎明之減輕其刑事由並不成立如前述，致原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則之適用，併予敘明。
⒊沒收部分：
⑴扣案如附表一所示之物，經鑑定結果，確均含第二級毒品大
麻成分如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋95只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
⑵扣案如附表二所示之物，係供被告李炎明為本案運輸第二級
毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
⑶扣案楊奇峰身分證、健保卡各1張，雖係被告李炎明為本案運
輸第二級毒品犯行所用之物，惟上開身分證及健保卡均係楊奇峰不慎遺失之證件，具有個人專屬性，楊奇峰業已補發新證件等情，業經證人楊奇峰證述明確（見偵緝卷第172頁至第173頁），堪認扣案之原證件均已失去功用，欠缺刑法上之重要性，而無宣告沒收之必要。
⑷扣案乙門號行動電話1支（含SIM卡1張），係陳彥君聯絡被告
李炎明為運輸第二級毒品犯行所用之物，且為陳彥君所有，與被告李炎明無涉，即不併予宣告沒收。
⑸至扣案行動電話（Hugiga）1支，縱係被告林俊安提供予被告
李炎明於藏匿期間聯絡使用，惟並無證據與被告李炎明為本案運輸第二級毒品犯行有關，亦不予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另略以：被告李炎明與陳彥君均明知大麻係毒品危
害防制條例第2條第2項所列第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」命令第1條第3項規定之管制進出口物品，非經許可不得持有、運輸或私運進口，竟基於運輸、私運第二級毒品進口之犯意聯絡，於106年4月間，自加拿大運輸本案行李至臺灣，再由陳彥君簽收，嗣本案行李於同年月5日運輸、私運進入我國國境，因認被告李炎明此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌等語。
㈡依卷附事證，僅有被告李炎明於106年4月11日、12日參與本
案犯行之相關證據如前述，即令以被告李炎明所陳其係於案發3、4天前左右，因被告林俊安請其代身體不舒服之收件人代收包裹乙情推斷（雖本院不採信被告李炎明所陳關於被告林俊安涉案之供詞，然仍可以其供陳之其他部分加以推斷），被告李炎明知悉本案行李之存在亦顯在本案行李入境之後。是卷內既無其他積極證據足證被告李炎明於106年4月5日本案行李抵臺前，即與楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員間有何犯意聯絡，依罪疑有利於被告原則，應認被告李炎明係於本案行李入境臺灣後，方與楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員間有運輸第二級毒品之犯意聯絡。起訴書認被告李炎明在本案行李抵臺前，即與楊大哥及楊大哥所屬犯罪集團成員間有運輸（自加拿大進入我國國境部分）、私運第二級毒品大麻進口之犯意聯絡，應屬無據，就此部分本應為無罪之判決，但此部分與前開有罪部分分別有實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
丙、被告林俊安無罪部分：
壹、追加起訴意旨略以：被告林俊安明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所列第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」命令第1條第3項規定管制進出口物品，非經許可不得持有、運輸或私運進口，竟與被告李炎明基於運輸、私運第二級毒品大麻進口之犯意聯絡，於106年4月間，由被告林俊安自加拿大運輸本案行李至臺灣，再推由被告李炎明委託陳彥君出面簽收。嗣本案行李於106年4月5日運輸、私運進入我國國境時，為基隆關查緝人員執行貨櫃檢查，發現本案行李夾藏如附表一所示之第二級毒品大麻，依正常程序放行本案行李。被告李炎明於同年月12日，指示陳彥君搭乘計程車至泰鼎公司提領貨物，於親自簽收、搬運本案行李之際，即遭調查人員以現行犯逮捕。被告李炎明嗣後畏罪，由被告林俊 安安 排至臺灣各處躲藏，再由被告林俊安於106年5月間，安排自臺南安平漁港搭乘船隻非法出境至大陸地區。期間被告林俊安除以微信暱稱「飛天鼠、老鼠、錢鼠」等密切掌控被告李炎明行蹤外，並不定時、不定額匯款至不特定人帳戶供被告李炎明在大陸地區之生活費，直至107年5月2日被告李炎明因恐遭不測，遂主動返臺配合調查，始查獲被告林俊安之犯行。因認被告林俊安涉犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌等語。
貳、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判決意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。
參、追加起訴意旨認被告林俊安涉有上開犯行，係以被告林俊安及李炎明之供述、證人陳彥君及李晏晴之證述、被告李炎明所持用行動電話之鑑識還原對話記錄暨相關圖檔（內有被告林俊安傳送 黃鈺琦 存摺照片予被告李炎明之畫面）、被告林俊安所有之中國信託銀行帳戶交易明細暨轉帳時間明細表、被告林俊安與李炎明持用之微信對話紀錄、被告林俊安與李晏晴之微信對話紀錄暨微信轉帳對話紀錄、基隆關扣押貨物及搜索筆錄、進口報單（號碼：AA/BC/06/093/H0087）、法務部調查局航業調查處搜索暨扣押筆錄、電子郵件翻拍影本暨委託寄送行李契約書等為主要論據。
肆、訊據被告林俊安堅詞否認有何共同運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯行，辯稱：我沒有參與運輸、私運第二級毒品進口犯行，本案僅有被告李炎明之指述，無其他證據可補強其所述為真等語。
伍、經查：
一、按共同正犯，其犯罪之意思須於犯罪前或實行犯罪行為當時有所謀議，方足當之，倘於犯罪完成以前並未參與犯罪（包括意思聯絡及行為分擔），俟犯罪構成要件實現後始與犯罪行為人有符合其他犯罪構成要件之意思聯絡或行為分擔，除該當犯他罪外，尚難謂以其事後之參與，反推其就前犯罪亦有犯意聯絡與行為分擔，而成立共同正犯。再毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此規定自有鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出毒品來源之上手，以邀免責或減輕或免除其刑寬典之作用。是運輸毒品者稱毒品來源係某正犯或共犯之供述，須有補強證據以擔保其供述之真實性，以避免供述證據之憑信上風險；而受託領取毒品否認犯罪者推稱係他人請其出面領取走私毒品之供述，就所指及之「他人」更須補強證據以擔保其證述之真實性，以避免累及其他無辜（最高法院110年度台上字第5787號判決意旨參照）。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院111年度台上字第4633號判決意旨參照）。
二、依被告李炎明如下之供詞與證詞：㈠於107年5月2日偵查時供述：被告林俊安說領貨會給一點生活
費，當時被告林俊安跟陳彥君都在我車上，我在開車，只知道被告林俊安有拿幾仟元給陳彥君。當天跟被告林俊安朋友拿收貨人證件時，是被告林俊安朋友把證件交給陳彥君，陳彥君把證件放我車上等語（見偵緝卷第38頁至第39頁）。
㈡於107年5月14日警詢時供稱：是被告林俊安請我幫他找一個
人領貨，我就找陳彥君幫忙，後來我去被告林俊安在新北市土城區的住處載他，然後去臺北市萬華區大理街載陳彥君，再依被告林俊安的指示開車到○○市○○區○○路000巷口，由被告林俊安下車找他朋友拿證件，被告林俊安回來的時候，手上拿一個小牛皮紙袋放我車上，說等包裹到了之後，會通知我們用該紙袋的證件去領包裹，被告林俊安將牛皮紙袋交給我們之後就沒上車了等語（見偵緝卷第104頁至第105頁）。
㈢於原審108年3月14日審理時供稱：當天車上總共3個人，到達
定位之後，我去買東西吃，陳彥君在車上，被告林俊安下車去拿證件給陳彥君等語（見重訴字第1號卷一第189頁至第190頁）。
㈣於原審108年7月25日審理時供述：我先去土城載被告林俊安
，再去萬華大理街載陳彥君，後來去○○市○○區○○路000巷口，被告林俊安下車去跟他朋友拿證件，陳彥君也下車，被告林俊安拿一個牛皮紙袋給陳彥君，說這是要領包裹的證件，說包裹還沒到把證件放我車上，被告林俊安就走了，我就載陳彥君回大理街。他們在車下談的內容我沒聽到，因為我在車上吃東西等語（見重訴字第1號卷二第141頁至第143頁、第151頁）。
㈤於原審109年4月30日審理時證述：被告林俊安透過微信拜託
我領貨，我跟被告林俊安、陳彥君三個人有一起去三民路拿貨物收件人的證件放我車上，陳彥君在我車子旁邊等，被告林俊安去拿，我去摩斯漢堡買東西在車上吃。證件最後是被告林俊安拿給陳彥君，是誰的證件我不知道，因為是用牛皮紙袋裝著，我把證件放在駕駛座上面。陳彥君有留電話給被告林俊安，隔天去領貨時我才把證件交給陳彥君，陳彥君不認識被告林俊安等語（見重訴字第1號卷三第45頁、第47頁至第49頁、第62頁、第76頁至第78頁）。
㈥於原審109年9月17日審理時供稱：楊奇峰雙證件是在臺北市
三民路，被告林俊安的朋友拿給陳彥君，因為當天貨還沒有到，所以放在我車上。後改稱：當時我去旁邊漢堡店買漢堡，證件是被告林俊安跟他朋友拿的，他朋友沒有出面，我只有看見被告林俊安把楊奇峰的證件交給陳彥君，證件是放在牛皮紙袋裡面，我沒有看到被告林俊安向他朋友拿楊奇峰的證件等語（見重訴字第1號卷三第462頁、第464頁）。
㈦可見被告李炎明對於被告林俊安到○○市○○區○○路000巷口後，
究竟是被告林俊安本人或是被告林俊安友人交付楊奇峰雙證件予陳彥君、陳彥君當時人是在車上或車外乙節之陳述前後不符，復與證人陳彥君上開所證沒見過被告林俊安一情未合，是在無其他積極事證可佐證之情形下，已難逕認被告李炎明供稱被告林俊安有一同前往○○市○○區○○路000巷口拿取楊奇峰雙證件等情屬實。
三、又陳彥君於106年4月11日下午4時5分許起至同日下午4時39分許止，確在臺北市松山區三民路附近，其證稱未與被告李炎明前往臺北市松山區三民路一節不實在，固於前述，惟被告李炎明與陳彥君縱然有於106年4月11日共同前往○○市○○區○○路000巷口，不當然等同於被告林俊安有一同前往。再依卷附臺灣大哥大資料查詢與通訊監察作業報告表所示內容，可知楊大哥與陳彥君於106年4月11日僅有如附表三編號3所示當日下午4時39分8秒之一通通話，斯時楊大哥之基地台位置為臺北市○○區○○路000巷00號0樓（見偵字第2001號卷第34頁），陳彥君之基地台位置則為臺北市○○區○○路00巷0號00樓（見偵字第524號卷第218至219頁），且內容僅係楊大哥告知陳彥君領貨地址，至於陳彥君何以於106年4月11日下午4時5分許起至同日下午4時39分許止，會出現在上開基地台接聽楊大哥來電之原因，並未可得知，陳彥君嗣後又已於112年5月7日死亡（見更二卷第285頁），無從再就此部分傳喚其到庭為證據之調查，自難單以陳彥君與楊大哥間之前開通話紀錄，推認被告林俊安當時亦有共同前往○○市○○區○○路000巷口。
四、被告林俊安固供稱：朋友的公司在110巷口，之前是撞球間，大家在那邊聚、泡茶等語（見重訴字第1號卷一第167頁、第175頁至第177頁），惟被告林俊安縱因此與○○市○○區○○路000巷口有地緣關係，亦無法當然推論其有於106年4月11日前往該巷口。且觀諸被告林俊安所持用門號0000000000號行動電話於106年4月份之通話明細（見更一卷第305頁至第306頁），可知被告林俊安於106年4月11日晚間9時13分37秒、同日晚間9時47分45秒，曾分別與門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通話，但該二門號之申登人分別為 黃欣源 、 黃秀琴 ，並非陳彥君或被告李炎明，有卷附台灣之星資料查詢、中華電信資料查詢、遠傳資料查詢及黃欣源、黃秀琴之行動電話帳單可參（見更一卷第333頁至第338頁、第345頁至第347頁）。又被告林俊安於106年4月5日本案行李入境前之106年4月3日晚間6時41分41秒、106年4月12日晚間9時25分27秒，雖分別有與0000000000號電話通話，然該電話號碼之申登人（申登人姓名詳見更一卷第339頁至第341頁中華電信資料查詢）難認與陳彥君或被告李炎明有關，縱檢察官提出該電話係晶豪紓壓會館所使用（見更一卷第323頁），亦無法證明與本案有何關連，均無法做為被告李炎明上開指述之補強證據，而無從據以為不利於被告林俊安之認定。
五、另依卷附相關通聯資料（即通訊監察作業報告表、門號0000000000號行動電話之106年4月12日至16日雙向通聯紀錄、法務部調查局資通安全處106073案件鑑識報告、 陳彥君乙 門號行動電話內與「阿爸」之LINE對話紀錄、與「趙雲」之Messenger對話紀錄及106年4月12日與洪淑瓊之微信對話紀錄），或為陳彥君與被告李炎明間之對話紀錄，或為陳彥君與楊大哥間之通聯紀錄，均與被告林俊安無關。卷附法務部調查局航業調查處基隆站108年7月25日偵查報告書所附被告李炎明與林俊安微信對話紀錄、被告林俊安匯款予被告李炎明之微信對話紀錄採證擷圖、被告林俊安傳送黃鈺琦玉山銀行北新莊分行存摺封面照片予被告李炎明之對話紀錄採證畫面擷圖、被告林俊安透過微信掌握被告李炎明在陸行蹤及提醒躲避查緝之對話紀錄採證擷圖、被告李炎明手機及林俊安手機鑑識報告及微信語音通話錄影檔光碟等事證（見重訴字第1號偵查報告卷第39頁至第159頁），亦均係被告李炎明於106年5月至大陸地區後與被告林俊安間之聯繫紀錄，且內容僅與匯款相關，與運輸、私運第二級毒品大麻進口無涉，自無法補強被告李炎明所為「被告林俊安叫其找人去領貨」之供述為真。
六、又證人陳彥君於原審審理時，先以身體狀況為由百般推辭，明確表示拒絕測謊（見重訴字第1號卷二第147頁至第148頁），於當日作證完畢，原審審判長諭知其在余昌翰陪同下，先至庭外等待科技隊人員，以便協助科技隊人員調取其遭扣案手機當中資料再檢視、確認其有無跟被告林俊安聯繫包括臉書、Messenger、FACETIME、微信等資料之際，其先表示要去抽一下煙，俟於科技隊人員到庭後，經打電話聯絡，竟改稱不願意將手機交由科技隊解碼，之後就找不到人了（見重訴字第1號卷二第155頁），固可見陳彥君有逃避之嫌，但被告李炎明自承陳彥君並不認識被告林俊安如前述，實難以陳彥君上開於原審審理時之舉，逕認其所證沒見過被告林俊安，且未曾與被告林俊安一同搭乘被告李炎明車輛前往○○市○○區○○路000巷口拿取楊奇峰雙證件乙節，即為迴護被告林俊安之詞，甚至進而認定被告李炎明供稱被告林俊安涉犯本案犯行之詞為真。
七、再者，被告李炎明證稱：被告林俊安沒有跟我借過錢，案發後大約一個多星期被告林俊安安排我去大陸避風頭，他知道我沒有在賺錢，出發前有先給我2、3萬元，之後用微信寄到我妹妹公司會計的帳號，我妹妹公司會計轉給他，他再轉給我，因為我妹妹在上海工作，我在大陸的生活費都是被告林俊安給的，一個月大約2萬元左右，只要我沒有生活費就會跟他講，被告林俊安也會直接或是叫他大陸朋友轉到我太太哥哥的帳戶給我等語（見重訴字第1號卷三第44頁、第50頁、第53頁、第56頁至第57頁、第69頁、第83頁至第85頁），雖與證人李晏晴證稱：被告林俊安在被告李炎明被他安排到大陸之後，有時用新臺幣匯款，有時用他大陸友人微信轉帳給我，每個月有1至2次匯款給我，我沒有去計算數額，我收到款項後，就轉帳給被告李炎明微信帳戶，被告林俊安沒有跟我說是什麼錢，他只有要我哥用我的戶頭，因為被告李炎明是被被告林俊安安排到大陸避風頭，所以被告林俊安才匯款給被告李炎明，要提供生活費讓他可以在大陸生活，每個月約有折合1萬元至1萬5000元，匯款期間約1年等語（見偵字第524號卷第445至449頁）、證人即被告李炎明之妻 毛貴英 證稱：被告李炎明在中國大陸的生活費來源是安安匯給他的，安安就是在場的被告林俊安，我只知道被告林俊安叫他過去，第一次匯是匯我朋友的戶頭，之後就匯了幾次我哥哥的戶頭等語（見重訴字第1號卷三第150頁至第151頁、第153頁）相符。且依證人余昌翰證稱：偵字第524號卷第419頁左邊那一排是微信對話講到要匯款，右邊那一排是我從他的帳戶裡面看到確實有匯款的紀錄，但是有些沒有看到匯款紀錄的應該是用微信，目前從微信跟銀行帳戶看到的資料，總計匯款人民幣1萬6000元，新臺幣是8萬5000元，若人民幣匯率以5來計算的話，總共加起來是新臺幣16萬5000元等語（見重訴字第1號卷三第147、267至269頁），佐以卷附中國信託銀行股份有限公司108年3月29日中信銀字第108224839061601號函及檢附資料、第一商業銀行花蓮分行108年10月23日一花蓮字第00274號函及檢附資料、中華郵政股份有限公司108年10月14日儲字第1080238870號函及檢附資料、合作金庫商業銀行臺北分行108年12月25日合金台北存字第1080004288號函及檢附資料、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心108年12月18日上票字第1080030830號函及檢附資料、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司108年12月25日（108）政查字第0000075507號函及檢附資料（見重訴字第1號卷一第259頁至第370頁、卷二第213頁至第269頁、第305頁至第350頁、第361頁至第422頁），固可證明被告林俊安確曾以金錢資助被告李炎明在大陸地區之生活花費，然此均屬本案查獲後始發生之事，且被告林俊安提供資助之可能原因甚多，尚難據此反推被告林俊安有指示被告李炎明領取本案行李之事實。
八、被告林俊安辯稱其於被告李炎明躲藏期間仍持續與之聯絡並給付金錢，係為返還之前對被告李炎明之欠款云云，雖與被告李炎明及證人李晏晴、毛貴英前開所證未合，且被告林俊安就此未提出任何曾向被告李炎明借款之相關證據資料為證，而難認其此部分所辯屬實。惟縱令被告林俊安此部分所辯不實，被告林俊安與被告李炎明密切聯繫及給付上開金錢之舉既在本案發生後如前述，在無積極證據足以證明其有參與本案運輸第二級毒品犯行，且其係因參與本案犯行，方會在案發後安排被告李炎明躲藏、偷渡之情形下，自不能單以被告林俊安事後聯繫並給付被告李炎明金錢，遽以為有罪之認定。
九、至被告林俊安經法務部調查局進行測謊鑑定，鑑定結果認：「被告林俊安經『熟悉測試法』檢測其生理反應圖譜無異常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以『區域比對法』測試，所得生理反應圖譜經分析結果，研判林俊安對下揭2項問題之回答『呈』不實反應：㈠你有無請李炎明幫你代收本案之包裹？答：沒有。㈡你有無請李炎明幫你代收本案之大麻包裹？答：沒有」等情，雖有法務部調查局108年5月21日調科參字第10803169260號函及所附法務部調查局測謊報告書在卷可憑（見重訴字第1號卷二第59至75頁）。惟測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機。測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院105年度台上字第2132號判決意旨參照）。故測謊鑑定之結果，縱其過程符合正當法律程序保障而非無證據能力，但其證據價值與指紋、DNA鑑定等科學證據，顯無法等量齊觀，該測謊結果，如對己就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實情緒波動反應，至多僅得作為偵查機關偵查方向或法院裁判時判斷證據價值之佐證。本院審酌被告林俊安與李炎明間利害關係高度相左，為避免過度評價測謊鑑定之證據價值，以致造成誤判，除被告李炎明之供述外，必須有測謊以外之其他補強證據足資擔保被告李炎明供述為真實，自不得將前開測謊鑑定結果採為唯一補強證據，逕認被告林俊安確有為追加起訴意旨所指犯行。
十、綜上，卷內所存證據關於被告林俊安是否參與本案運輸、私運第二級毒品大麻犯行一節，既有上述可疑之處，而未達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，即無從形成被告林俊安有罪之確信。原審未查，為被告林俊安有罪之諭知，認事用法尚有未洽。被告林俊安以前詞提起上訴，為有理由，即應由本院撤銷將原判決此部分撤銷，並諭知無罪如主文第5項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴及追加起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國112年11月29日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官錢衍蓁法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國112年11月30日附表一編號扣押物名稱數量備註1大麻95包（含包裝袋95只）驗前總淨重43,596.12公克，驗餘總淨重43,594.71公克附表二編號扣押物名稱數量備註1紙箱（含木箱）5個A06至A10，共裝載如附表二編號2所示外包裝袋5只2大麻花外包裝袋5只A01至A05，共包裝如附表一所示大麻95包附表三（A為楊大哥、B則為高傑公司、陳彥君或泰鼎公司）編號時間監聽電話號碼對方電話號碼通聯內容摘要備註1106年4月11日15時33分0秒0000000000（楊大哥）→0000000000（高傑公司）A：你好，我朋友有寄東西給我是不是？B：對，他寄了5箱行李。A：幾箱？B：5箱。A：那要怎麼收？B：我們會幫你送阿，你地址要送到哪裡？A：我現在還在南部，明天中午1點好嗎？B：應該可以我跟卡車約一下。A：明天中午1點你打這支電話看約……地址我等一下給你，5箱嘛？B：對。A：如果去公司領呢？可以嗎？B：可以阿。A：那我問一下馬上打給你。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓（見偵字第2001號卷第33頁反面）2106年4月11日16時26分58秒0000000000（楊大哥）→0000000000（高傑公司）A：我明天中午1點直接去五股倉庫領，那邊地址？B：○○區○○○路00巷0號。A：那要帶什麼證件？B：不用，簽收就可以了。A：倉庫有電話嗎？B：00000000。A：好，謝謝，那我明天中午1點直接去領。B：我要先派車去領貨出來再打給你。A：差不多幾點？B：早上去領回來差不多10點、11點吧。A：那我等你電話。B：我再請他打電話叫你過去領。A：好，謝謝。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓（見偵字第2001號卷第34頁）3106年4月11日16時39分8秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A： 妹仔 ，我楊大哥，妳有筆嗎？記一下，我地址給妳。B：有阿。A：○○市○○區○○○路00巷0號，電話00000000，我寄一些化妝品，妳明天再幫我領。B：好。A：我明天會跟妳聯絡。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓（見偵字第2001號卷第34頁）4106年4月12日11時5分23秒0000000000（楊大哥）→00000000000（高傑公司）A：李先生歐？B：楊先生歐，早上加拿大跟我說，你跟那邊說我們不幫你送？A：沒這樣講啊，那現在咧？B：貨還没到，我是要打電話問你，他在罵我們加拿大的人。A：貨何時會到？B：不知道，現在在路上，到了打電話給你。A：好，到了再聯絡。基地台：○○市○○區○○○路000號0樓頂（見偵字第2001號卷第35頁正反面）5106年4月12日11時54分18秒0000000000（楊大哥）→00000000000（高傑公司）A：李先生歐？B：楊先生歐，貨到了，可以過去拿，說要拿楊奇峰（音譯）的5箱貨。A：到了歐?阿你剛說還沒到，到碼頭還是倉庫？B：倉庫。A：了解。基地台：○○市○○區○路0段00號0樓頂（見偵字第2001號卷第35頁反面）6106年4月12日12時2分30秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：妹仔，不要睡著，才出關而已，等下到倉庫，我會打給你，等我電話。B：好。基地台：○○市○○區○○街000號樓頂（見偵字第2001號卷第35頁反面至第36頁）7106年4月12日14時21分16秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：妹仔，你直走左手邊那間就是了。B：左手？你等一下歐（換旁邊男子接）。A：住○○○○區○○○路00巷0號。B：但是沒有12巷。A：你直走左手邊就是了。B：叫甚麼名字？A：高傑倉儲，直走左手邊。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁）8106年4月12日14時22分35秒0000000000（楊大哥）→0000000000000（泰鼎公司）B：泰鼎你好。A：怎麼沒有12巷。B：有阿，有到加油站嗎？對面是活動中心嘛。A：對。B：從勞工活動中心斜對面新路，湖慧路（音譯），從那裏進來或旁邊小路進來，第3間鐵皮屋就是。A：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁）9106年4月12日14時28分40秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：妹仔，我電話給你，你直接打給他。B：我領到了。A：領到了？好，謝謝。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁）10106年4月12日14時29分42秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：妹仔，妳收據要記得拿歐，5件還6件？B：有，5件。A：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁正反面）11106年4月12日15時2分34秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：妹仔，你領好到哪了？B：在路上了。A：好，那你直接去就好，你知道在哪。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁反面）12106年4月12日15時41分45秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：喂，妹仔。B：我到了，你有聽到嗎？A：有聽到嗎？B：有。A：你坐到林口，走高速公路，你打給我，我跟你說在哪，你聽得懂我意思嗎？B：我聽得懂。A：你坐到林口，下高速公路，打給我，我跟你說拿到哪裡。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁反面）13106年4月12日16時41分3秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：喂，妹仔你到没？B：快到了，再5分鐘。A：再5分鐘，好，我先連絡外國寄的那邊，我再打給你，10分鐘後打給你，你貨先搬下來，先等我，我聯絡好打給你。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁反面）14106年4月12日16時56分50秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：喂，妹仔你到了嗎？B：我到了，再一個紅綠燈就到了。A：再一個紅綠燈，好，我等下馬上打給你。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第36頁反面至第37頁）15106年4月12日17時6分50秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：喂，妹仔東西搬下來了嗎？B：嘿啊。A：你在路邊等，他們好像到了，到了我再打給你，就是他們了。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第37頁）16106年4月12日17時8分6秒0000000000（楊大哥）→0000000000（陳彥君）A：妹仔，國外朋友說6箱耶，你領5箱？B：5箱而已。A：那不要收，你再送回倉庫，坐計程車送回去倉庫，你聽得懂我意思，算我不對，我們不要給人代收，他說6箱，我說5箱，他說這樣不對，你再送回去倉庫說領錯，代收算我不對。B：好。基地台：○○市○○區○○路000巷00號0樓屋頂（見偵字第2001號卷第37頁）附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。