最高行政法院111年度抗字第335號裁定

裁判字號：最高行政法院111年抗字第335號裁定

裁判日期：民國112年04月13日

裁判案由：懲處

最高行政法院裁定111年度抗字第335號抗告人甲○○訴訟代理人 林少尹 律師相對人乙○○○○○○代表人丙○○訴訟代理人 陳世鋒
方可均上列抗告人因與相對人間懲處事件，對於中華民國111年9月20日高雄高等行政法院111年度訴字第173號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，發回高雄高等行政法院更為裁判。
理由
一、本件行政訴訟提起抗告後，相對人代表人由丁○○變更為丙○○，玆經新任代表人於民國112年2月22日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
三、抗告人係海軍○○○○大隊所屬○○○作戰隊中尉政治作戰官。相對人以抗告人於109年至110年任職相對人支援隊中尉輔導長期間，藉職務之便，過度關心異性部屬，致該部屬產生心理壓力，另抗告人已婚，卻邀約異性部屬外出，經查屬實，該當陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」、國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第2款後段「未尊重性別互動分際情事」，乃以110年9月13日海二四行字第1100055681號令（下稱前懲罰令）核予記過乙次懲罰，嗣以110年12月1日海二四行字第1100073282號令（下稱原處分）更正前懲罰令之懲罰事由，惟仍核予記過乙次懲罰。另海軍○○○○大隊於110年10月18日召開110年度中校、少校、尉級及士官階考績會議，決議抗告人110年度考績績等評列為乙上，報經國防部海軍司令部完成審查後，以111年1月12日海航行政字第1110002809號令（下稱考績處分）核定抗告人110年度考績績等為乙上。抗告人不服原處分及考績處分，提起訴願，經訴願決定對原處分所提訴願不予受理，另將對考績處分所提訴願駁回，抗告人遂對原處分向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審以111年度訴字第173號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人仍不服，提起抗告。
四、原裁定略以：相對人就抗告人所涉違反國軍風紀規定之風紀違失（違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事），以原處分所為記過懲罰，係為嚴明官兵互動分際、維繫部隊紀律所為懲罰權行使，性質屬機關內部管理措施，未直接影響抗告人軍人身分之存續及服公職權利，抗告人如有不服，應依懲罰法第32條第1項前段規定向上級申訴，或依國軍官兵權益保障會審議要點規定申請審議、再審議，以謀救濟，尚難對之提起訴願及行政訴訟。抗告人縱因原處分或考績處分，影響其未來留營之甄選資格，改變其軍人身分者係嗣後否准其留營申請之處分而非原處分，原處分並非立即對抗告人產生強制退伍、不予留營而改變其軍人身分之結果，自不得逕對原處分提起行政訴訟。況抗告人日後倘經作成不予留營之決定，在對該不予留營決定之行政爭訟中，作為事實基礎之原處分，亦應受司法審查，非無救濟機會。抗告人逕對原處分提起本件行政訴訟，顯非合法。
五、抗告意旨略謂：㈠抗告人遭記過之原處分係屬品德項目，無功過相抵之適用，
抗告人無法符合留營甄選資格已成定局，若提起救濟，恐需歷經數年始判決確定，於此期間抗告人之身分關係處於高度不確定狀況，嚴重損及抗告人憲法保障之工作權、生存權、財產權、服公職等權益，抗告人自得提起訴願及行政訴訟救濟之，原裁定認本件不備訴訟要件之認定，顯有違誤。
㈡國軍人員違反性別分際懲罰基準表所列「異性獨處一室」、
「任意進出異性寢室」、「營内親密行為」、「巧借名義邀約」、「強迫應酬」、「不當男女關係」，其列舉行為係由輕至重，原處分直接認定本件符合「不當男女關係」並記過乙次，違反比例原則，且有裁量逾越與濫用情事，況違反不當男女關係，顯應男女雙方均成立，女方既同具軍人身分，卻僅有抗告人受處罰，似有違平等原則。
六、本院查：㈠按憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法
律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。又公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。
而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。㈡次按懲罰法第1條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰
力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。該法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過（依同法第20條第1項規定，包括記過及記大過）得依法提起訴願、行政訴訟，然觀諸陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第19條第2項、第3項規定：「（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為3年。（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」依服役條例第19條第3項授權訂定之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱甄選服役規則）第3條第1項第5款規定：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：……五、懲罰：最近1年至3年未受品德類記過以上之處分。」可知志願役期將滿而擬申請續服現役之預備軍官，如於最近1年至3年內受有品德類記過處分，即不符志願留營之甄選條件，對其軍人身分之存續將產生不利影響，則該記過處分應認係屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，其自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。㈢經查，抗告人為海軍○○○○大隊所屬○○○作戰隊中尉政治作戰官
，相對人以抗告人於109年至110年任職相對人支援隊中尉輔導長期間，藉職務之便，過度關心異性部屬，致該部屬產生心理壓力，另抗告人已婚，卻邀約異性部屬外出，經查屬實，乃依懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款後段「未尊重性別互動分際情事」，以原處分核予記過乙次懲罰，有原處分書附卷可稽。又抗告人係服志願役，為預備軍官，自108年11月22日起任官，其擬於112年參與志願留營之甄選等情，有其兵籍資料附可閱覽訴願卷內足憑，並據其於原審具狀陳明，另原處分核予抗告人記過乙次，係屬品德類記過，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第9款規定：「凡品德違失受記過一次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」該記過處分無法以其他獎勵或事蹟相抵，亦經相對人於原審說明甚詳。是以，相對人以原處分核予抗告人記過乙次，將致抗告人不符合甄選服役規則第3條第1項第5款所定志願留營甄選條件，進而可能改變其軍人身分，核屬影響抗告人權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，應准予抗告人就原處分提起行政訴訟以為救濟，俾落實有權利即有救濟之憲法原則。原裁定認抗告人縱因原處分影響其未來留營甄選資格，既非立即產生強制退伍、不予留營而改變其軍人身分之結果，自不得逕對原處分提起行政訴訟，以抗告人之訴不備訴訟要件，從程序上駁回，容有違誤。抗告意旨指摘原裁定違背法令，求予廢棄，即有理由。爰將原裁定廢棄，由原審更為適法之裁判。
七、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中華民國112年4月13日
最高行政法院第二庭
審判長法官帥嘉寶
法官林玫君法官李玉卿法官洪慕芳法官鍾啟煒以上正本證明與原本無異中華民國112年4月13日
書記官廖仲一