裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2838號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2838號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊根芳上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第401號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊根芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、楊根芳於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度易字第2226號判決處有期徒刑7月，並本院以86年度上易字第5015號判決駁回上訴確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地院以86年度訴字第61
6號判決處有期徒刑3年4月，嗣經本院以86年度上訴字第4009號判決撤銷改判為有期徒刑3年6月確定，前開2罪經本院以87年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，與另犯竊盜案件經臺灣臺北地院以87年度易字第3280號判決處有期徒刑3月確定接續執行，於88年9月13日縮刑假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間因再犯施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺北地院以89年度毒聲字第2723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經臺灣臺北地院以90年度毒聲字第611號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第74號提起公訴，其中強制戒治部分，於90年10月22日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年3月14日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，至刑事追訴部分，經臺灣臺北地院以90年度訴字第530號判決各處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，與上開假釋經撤銷應執行殘刑有期徒刑2年4月又2日部分接續執行，於94年5月14日因縮刑期滿執行完畢。復因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地院以95年度訴字第526號判決處有期徒刑1年6月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地院以95年度易字第1137號判決處有期徒刑5月確定，與前開有期徒刑1年6月部分，經臺灣臺北地院以96年度聲字第134號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；再因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第938號判決處有期徒刑5月確定，再與上開有期徒刑1年6月、5月部分，經臺灣士林地方法院以96年度聲字第192號裁定應執行有期徒刑2年
1月確定，復經該院以96年度聲字第139號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年又15日確定，已於96年8月2日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。復因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地院以97年度訴字第945號判決處有期徒刑9月，並經本院以97年度上訴字第3533號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地院以97年度訴字第1695號判決處有期徒刑7月確定；再因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺北地院以97年度訴字第2068號判決分處有期徒刑8月、9月、10月、3月，應執行有期徒刑2年4月確定，上開6罪嗣經臺灣臺北地院以98年度聲字第406號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，於100年8月30日縮刑假釋出監並付保護管束，惟於假釋期間因再犯施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審訴字第90號判決處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地院以101年度簡字第6號判決處有期徒刑4月確定；再因2次施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地院以101年度審訴字第52號判決各處有期徒刑9月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺北地院以101年度審訴字第498號判決分處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，與上開假釋經撤銷應執行殘刑有期徒刑8月又8日部分接續執行，尚未執行完畢。詎楊根芳仍不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開假釋期間之101年4月25日下午2、3時間某時，在臺北市○○區○○路南港公園之公共廁所內，以將毒品海洛因摻入香菸內燃燒吸食其產生之煙氣方式，非法施用毒品海洛因。嗣於
101年4月26日下午4時許，為警通知到案，經其同意採集其尿液送驗，發現呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告楊根芳於檢察官偵查時、原審審理時及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第76頁、原審卷第40頁反面、第43頁反面，本院卷第33頁正面、第41頁反面），而被告於上開時地經警採取其尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司101年5月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局永和分局毒品案被移送者姓名及代碼對照表各1紙在卷可憑（見偵查卷第7、8頁），足認被告上揭自白施用毒品海洛因核與事實相符，堪予採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後
5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾
5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其所為本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告非法施用毒品海洛因，核被告楊根芳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，至其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前述所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依前揭所述，被告自90年間以迄100年間，先後有多次非法施用第一級毒品前科，並分別經法院判處有期徒刑7月至1年6月不等，以被告先後多次因施用毒品街案件，經觀察、勒戒、強制戒治，暨受判處徒刑入監服刑，惟仍不知醒悟戒除毒癮，而一再施用毒品，顯見被告長期施用毒品，對毒品已產生極深之依賴，實需較長期間與原有生活環境隔離，輔以獄所之治療配套措施，藉以斷絕此導致精神障礙及生命危險之成癮藥物，原審為本案量刑時，疏未審酌此情暨參酌被告前案科刑及執行情形，而僅量處被告有期徒刑10月，實屬過輕，檢察官上訴意旨執此指摘原審對被告量刑過輕，刑罰輕重顯然失衡云云，非無理由。則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判處罪刑確定，並經多次入監服刑，竟仍未能知所醒悟戒除毒癮，而復一再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，自有以較長期間與原有生活環境隔離之必要，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後一貫坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度及罹患HIV之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國101年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。