臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
109年度營簡字第242號
原 告 阿薩投資顧問有限公司
法定代理人 梁家源
訴訟代理人 黃建程
被 告 陳文雄
陳 毛月娥
陳盈 成
上三人共同
訴訟代理人 黃厚誠 律師
莊承融 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國109年
6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認
法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利
益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（
最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨
參照）。查原告為被告陳文雄、陳毛月娥（下稱陳文雄等2
人）之債權人，前已對被告陳文雄等2人取得本院民國109
年1月22日南院武109司執廉字第6649號債權憑證（下稱系
爭債權憑證）；又被告陳文雄等2人共有坐落臺南市○○區
○○○段○○○○號土地（應有部分各為10,000分之1,945，
下稱系爭土地）上設有97年間經臺南縣（現改制為臺南市）
白河地政事務所以白地字第20660號收件，於97年4月21日
設定登記，被告 陳盈成 為債權人，擔保債權額為新臺幣（下
同）60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）存在，有
系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地之土地登記第一
類謄本影本各1份在卷可稽（見本院卷第27頁至第35頁、第
93頁至第99頁）。則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸
關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及
分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態
，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。
二、本件原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為被告陳文雄等2人之債權人，已取得系爭
系爭債權憑證為執行名義。系爭土地為被告陳文雄等2人共
有，其上雖設有系爭抵押權，然抵押權之成立，以擔保債權
之存在為前提，被告抗辯系爭抵押權之擔保債權存在，自應
負有舉證責任，系爭抵押權之擔保債權不存在，抵押權亦失
所附麗。系爭土地上現仍有系爭抵押權之設定登記，被告陳
文雄等2人本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被
告陳盈成將系爭抵押權塗銷，詎其等怠於行使前開權利，影
響原告日後就系爭土地受償及分配之權利。為此，提起本件
訴訟，請求確認被告間系爭抵押權之擔保債權均不存在，及
依民法第242條前段規定，代位被告陳文雄等2人依民法第
767條第1項中段之規定，請求被告陳盈成將系爭抵押權塗
銷等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在；㈡
被告陳盈成應將系爭抵押權之登記予以塗銷。
二、被告則以：查系爭抵押權為最高限額抵押權，設定契約書所
載擔保之債權種類及範圍為「現在（包括過去所負現在尚未
清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額之債務」
，確定期日為「127年4月17日」，即擔保過去、現在及將
來之不特定債權，尚未屆確定期日。被告陳盈成為被告陳文
雄等2人之子，其間長年借款累計已逾100萬元，嗣97年4
月間被告陳文雄等2人擬購買系爭土地務農生活，因無資金
購買，另向被告陳盈成借款60萬元作為購買系爭土地之價金
，並於97年4月21日同日辦理所有權移轉及抵押權設定之登
記，亦有被告陳文雄等2人之聲明書1份為證，可認被告間
確有60萬元之債權無疑。被告陳文雄等2人既對被告陳盈成
負有債務未清償，即無從依民法第767條第1項中段請求將
系爭抵押權除去，原告縱為被告陳文雄等2人債權人，亦無
從代位被告陳文雄等2人本於所有權對被告陳盈成有何請求
。此外，本件原告確認債權不存在及塗銷抵押權之請求，訴
外人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）曾於
107年間提起相同之訴訟，業經本院柳營簡易庭以107年度
營簡字第109號判決駁回確定（下稱另案）在案等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠經查，原告主張伊為被告陳文雄等2人之債權人，已取得系
爭債權憑證，而系爭土地為被告陳文雄等2人共有，其上設
有系爭抵押權等情，業據其提出系爭債權憑證暨繼續執行紀
錄表、系爭土地之土地登記第一類謄本影本各1份為證（見
本院卷第27頁至第35頁、第93頁至第99頁），並有臺南市白
河地政事務所109年4月21日所登字第1090036009號函檢附
之抵押權設定登記資料影本1份在卷可憑（見本院卷第55頁
至第67頁），且未為被告爭執。又被告抗辯系爭抵押權係擔
保被告陳文雄等2人於97年4月間向被告陳盈成之借款60萬
元，亦經其提出107年3月20日聲明書影本1份為證（見本
院卷第133頁），且台新銀行前曾於107年1月間另案提起
請求確認系爭抵押權不存在之訴訟，經本院柳營簡易庭於10
7年4月30日駁回原告之訴等情，亦據本院依職權調閱另案
卷宗核閱無訛。原告已於相當時期受合法之通知，而於言詞
辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第436
條第2項準用第280條第3項再準用第1項之規定，對被告
抗辯之事實視同自認，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存
在，即難憑採。則系爭抵押權仍擔保被告陳文雄等2人對被
告陳盈成之債務，被告陳文雄等2人即無從本於所有人之地
位請求被告陳盈成將系爭抵押權除去，亦即原告並無權利可
得代位，其依民法第242條前段、第767條第1項中段請求
被告陳盈成將系爭抵押權塗銷，亦屬無據。
㈡退步言，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不
動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，
在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權
，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限
，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。是以最高限
額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關
係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權
，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效
。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物
行使權利。又最高限額抵押權契約定有存續期間者，其訂約
之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期
間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權
利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約
。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生
之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任
意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有
存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未
屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其
他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債
權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，
依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（
最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。查系爭抵
押權為最高限額抵押權，設定原因為「借款以及其他債務之
擔保」、種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括
過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定
最高限額之債務」、擔保債權確定期日為127年4月17日，
有抵押權設定契約書影本1份在卷可稽（見本院卷第58頁）
，揆之前開說明，於存續期間屆滿或債權確定前，債權尚有
陸續發生之可能，況最高限額抵押權所擔保之債權係從屬於
一定範圍內之法律關係，並非從屬特定之債權，故在最高限
額抵押權設定時，無須先有債權存在之必要，此為最高限額
抵押權有別於普通抵押權之處。則系爭抵押權約定之債權確
定期日既未屆至，縱認原告主張兩造間現無債權存在乙節屬
實，於抵押權存續期間內發生之債權，被告陳盈成仍得在限
額內行使系爭抵押權。原告於最高限額抵押權存續期間屆滿
或擔保債權確定前，請求確認系爭抵押權擔保之債權60萬元
不存在，顯對最高限額抵押權之特性有所誤解，亦無足採，
併此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段
規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被
告陳文雄等2人請求被告陳盈成塗銷系爭抵押權之設定登記
，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436第
2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國109年6月24日
柳營簡易庭法官徐安傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國109年6月24日
書記官吳宣穎