裁判字號：最高法院109年台上字第5408號刑事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5342號
109年度台上字第5408號109年度台上字第5409號109年度台上字第5410號上訴人 王聖煒 選任辯護人 葉慶媛 律師上訴人 黃韋宇 選任辯護人 黃暘勛 律師上訴人 王新華 （原名 顏新華 ）選任辯護人 陳信伍 律師上訴人 莊耀然 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年7月30日第二審判決（109年度原上訴字第6號、109年度上訴字第19號、109年度上易字第7、8號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第1303、1304、1857號、107年度毒偵字第464、607號、108年度偵字第1011、1191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王聖煒如原判決事實欄（下稱事實欄）二（一）至（五）、四（一）、五（一）、六、
七、八（一），上訴人黃韋宇如事實欄三、六、七、八（一），上訴人王新華如事實欄八（一）、上訴人莊耀然如事實欄四（一）所示各犯行明確，（１）因而撤銷第一審就王聖煒、王新華、莊耀然前開部分之科刑判決，及黃韋宇關於如事實欄六、七、八、（一）之科刑判決，改判仍就王聖煒如事實欄二（一）至（四）部分論處轉讓禁藥共4罪刑（其中事實欄二（四）部分依想像競合犯規定從一重處斷），如事實欄二、（五）部分，變更檢察官所引起訴法條，改判論處持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑，如事實欄四（一）、五（一）、六、七、八（一）改判仍論處共同私行拘禁共6罪刑；黃韋宇如事實欄六、七、八（一）論處共同私行拘禁共4罪刑；王新華、莊耀然各論處共同私行拘禁罪刑；（２）另維持第一審關於黃韋宇如事實欄三部分論處（行為時）販賣第二級毒品共2罪刑之判決，駁回檢察官、黃韋宇該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就莊耀然否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定莊耀然上開共同犯行，係綜合莊耀然於第一審供承犯行與其他部分之供述，證人 謝孟謙 （被害人）、 江東穎 （共犯）之證言，現場照片及案內相關證據資料，本於調查所得，憑為判斷莊耀然偕同綽號「 阿南 」之人，駕車搭載謝孟謙至國立臺東大學附屬體育高級中學附近工寮，由江東穎、 陳育乾 、王聖煒先後毆打與私行拘禁謝孟謙之犯罪事實（傷害部分業經撤回告訴）。復依憑莊耀然載送謝孟謙到場，且於謝孟謙受毆打、拘禁期間在外等候等節，敘明如何認定莊耀然與江東穎、陳育乾、王聖煒共犯私行拘禁之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論列說明，不悖於經驗法則與論理法則。要無採證違法、理由不備之違法可言。莊耀然上訴意旨泛言謝孟謙自由搭車赴約、其未助勢或攔阻謝孟謙逃走，並非參與犯罪部分行為等語而為指摘，無非就同一事項持不同見解，任意爭執，顯非適法之上訴第三審理由。
四、刑事訴訟法第289條關於調查證據完畢後，就事實、法律及科刑範圍辯論順序之規定，固於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。惟於該條文修正施行前本無從依新法進行審判程序，法院依當時有效之舊法為調查、辯論，自無違法可言。又該條文修正前就科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查即足當之，其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足，此科刑資料調查方法如何，法雖無明文，若已就量刑審酌事項，針對犯罪行為人前科紀錄表、或其警詢、偵查與審理中供述等項，依其證據性質踐行適法之調查程序（如提示、宣讀或告以要旨），由檢察官、被告及其辯護人表示意見，即難謂非經合法調查。原審法院於109年6月18日進行之審判程序，係在刑事訴訟法第289條修正施行前為之，其未依修正後規定進行科刑範圍辯論，難謂於法有違。又原審已依109年7月15日刑事訴訟法修正施行前之規定踐行審判程序，就王聖煒犯罪情節事實之量刑事由，在論罪證據階段合法調查，對於其量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，提示警詢、第一審供述、戶籍資料、前案紀錄表或告以要旨，給予王聖煒及其辯護人陳述意見之機會，並允其等就科刑範圍及累犯加重與否表示意見，王聖煒之辯護人則當庭陳明不得依累犯加重其刑等語，有該審判程序筆錄可稽，難認其量刑程序違法。王聖煒上訴意旨徒以原審未依修正後法律為科刑範圍辯論，致其無從表示意見，踐行之訴訟程序於法有違，且有調查未盡、理由不備之違誤，顯係依憑己意而任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。
五、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，以黃韋宇所犯6罪，均先依累犯規定加重其刑（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外），再就販賣第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑後，以黃韋宇、王新華之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括犯罪所生危害及犯罪後之態度等），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，並就黃韋宇、王新華依序定應執行有期徒刑6年10月、1年。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情形，核屬允當，而予維持。於法並無違誤。原判決已說明如何審酌黃韋宇所犯6罪，經裁量認應適用累犯規定加重其刑之理由，亦與司法院釋字第775號解釋意旨無違。以上均屬原審裁量權之合法行使。黃韋宇上訴意旨以原判決未審酌其與被害人和解、犯後態度良好、犯罪居於次要地位等有利事項，遽依累犯規定加重其刑，有量刑失當且有理由不備之違誤，係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。而具體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由未必盡同，本無援引其他行為人之量刑輕重情形，指摘本案量刑不當。原判決已在法定刑範圍內，審酌王新華之職業、教育程度、家庭經濟狀況、家庭生活支持系統、前案科刑紀錄、參與犯罪程度、具體情節等綜合評價而為量刑，尚與比例原則、公平原則無違，亦無裁量不當、理由欠備可言。王新華上訴意旨漫言原判決未區別其涉案情節輕微，相較共犯王聖煒、黃韋宇、 吳瑞傑 均有累犯加重事由卻量為相同刑度，及以其所無之加重事由而為量刑為違誤，執以指摘，顯係未依憑卷證資料、或擷取原判決部分說理，據為有利於己之主張，難認有據，同非適法。
六、依上所述，王聖煒、黃韋宇、王新華、莊耀然此部分上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至黃韋宇行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高有期徒刑之刑度與得併科罰金之數額，並自同年7月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於黃韋宇，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未予比較適用，於結果無影響，附此敘明。
貳、不得上訴第三審部分：
一、查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752號解釋甚明。
二、王聖煒所犯事實欄二（六）部分，原判決係維持第一審依（行為時）毒品危害防制條例第10條第2項，論處其施用第二級毒品罪刑之判決，駁回檢察官與王聖煒此部分在第二審之上訴；又王聖煒所犯事實欄四（二）、五（二）部分、及王聖煒、王新華共犯事實欄八（二）部分，經原判決撤銷關於該部分之科刑判決，改判仍依刑法第304條第1項規定，論處王聖煒犯共同強制共3罪刑、及王新華犯共同強制罪刑。核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，王聖煒、王新華猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月25日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月1日