裁判字號：最高法院109年台上字第5134號刑事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5134號上訴人 林志成 選任辯護人 舒建中 律師上訴人 林鴻士
謝志金 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第2617號；起訴案號：臺灣 臺北 地方檢察署108年度偵字第3287、5933號，108年度毒偵字第554、638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人林志成有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠及其附表（下稱附表）一編號1、2所載販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）、第一級毒品海洛因（下稱海洛因）各1次；事實欄一、㈡及附表二編號1所載轉讓海洛因1次；事實欄一、㈢及附表二編號2至4所載，與上訴人林鴻士共同轉讓禁藥甲基安非他命共3次；暨事實欄一、㈣及附表二編號5、6所載，與上訴人謝志金共同轉讓禁藥甲基安非他命2次之犯行明確。因而撤銷第一審關於林志成定應執行刑部分不當之判決，就如附表一編號
1、2，附表二編號1部分所示之罪，及如附表二編號2至6所示之罪，改判分別定應執行有期徒刑16年6月、1年；暨維持第一審關於林志成、林鴻士及謝志金（下稱上訴人等3人）罪刑部分之判決，駁回上訴人等3人各在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴意旨：㈠林志成上訴意旨略以：
⒈伊於偵查中陳稱：願意承認幫助販賣第一、二級毒品等語。
又依照伊與 徐瑩良 間之通訊監察譯文記載，伊於電話中向徐瑩良稱：「 阿良 麻煩你跑一趟，我那朋友（指 鍾齡 ）又來了」、「對對對，你馬上過來喔，快一點他來很久了」等語，足認伊確實僅有幫助徐瑩良販賣毒品之犯行。原判決既不予採信，復未認定伊與徐瑩良共同販賣毒品，反而認定伊單獨販賣毒品，已有未合。況伊於偵查中雖坦承幫助販賣毒品，然伊之犯行究竟應成立幫助販賣毒品或共同販賣毒品罪，僅屬法律上之評價，不影響伊於偵查中已經自白販賣毒品之事實，又伊坦承幫助徐瑩良販賣毒品，警方並因伊供述進而查獲徐瑩良，原判決未依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1、2項規定減輕其刑，均非適法。
⒉原判決關於伊轉讓第一級毒品部分，既依毒品條例第17條第
2項規定減輕其刑，惟仍量處有期徒刑7月，並未適用刑法第59條酌減其刑，量刑顯然過重。
⒊原判決撤銷第一審定應執行刑之判決，就販賣第一級毒品、
販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等罪部分，定應執行有期徒刑16年6月；另就轉讓禁藥5罪部分，合併定應執行有期徒刑1年，顯然更重於第一審判決，違反不利益變更禁止原則云云。
㈡林鴻士上訴意旨略以：伊主觀上認為甲基安非他命係第二級
毒品，並無藥事法上禁藥之認識。另伊固然坦承受林志成委託交付甲基安非他命予鍾齡，但主觀上不知林志成究竟是販賣或無償轉讓，與林志成亦不能論以共同正犯。原判決未遑細究，逕論以共同轉讓禁藥罪，並非適法云云。
㈢謝志金上訴意旨略以： 查鍾齡 於第一審證稱並未於民國107
年7月24日凌晨與伊見面等語。而鍾齡既於翌（25）日已自林志成處取得甲基安非他命施用，足認鍾齡指述前一日並未與伊見面之證詞屬實。況縱然認定伊受林志成之委託交付不明物品予鍾齡，伊主觀上既不知交付何物，自無犯罪可言云云。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨證據不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
㈠原判決綜合林志成於第一審及原審均坦承交付毒品予鍾齡（
原判決多處誤載為 鍾靈 ）及 陳明宗 ，並向其等收取價金之自白，核與鍾齡、陳明宗於偵查中證述之情節大致相符，暨卷附林志成與鍾齡、陳明宗間之通訊監察譯文等相關證據，憑以認定林志成販賣第一級、第二級毒品之犯行明確。並敘明：⑴鍾齡於警詢及偵查中雖指稱其向林志成購買毒品當時，徐瑩良同時在場，但從未證稱係向徐瑩良購買。況徐瑩良既然在場，倘鍾齡確係向徐瑩良購買毒品，自無轉由林志成交付毒品並收取價金之必要。另陳明宗亦指稱其係向林志成購買毒品，並無與林志成合資向他人購買毒品之情形等語。乃論斷林志成係單獨販賣毒品予鍾齡與陳明宗。⑵徐瑩良販賣毒品犯行，係因警方監聽林志成之行動電話而查獲，與林志成事後供出徐瑩良無關。⑶另林志成於警詢、偵查中均否認販賣毒品予鍾齡及陳明宗，或辯稱：鍾齡請伊幫忙調貨，伊請徐瑩良前來，介紹兩人認識，再由徐瑩良販賣甲基安非他命予鍾齡云云，或諉稱：伊係與陳明宗合資向徐瑩良購買海洛因云云，均未自白有販賣毒品犯行等旨。復就林志成所辯：伊係幫助徐瑩良販賣毒品，警方並因伊供述而查獲徐瑩良，且伊於偵查中既已坦承幫助販賣毒品，自亦已自白販賣毒品云云，究竟如何不足採信，亦已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。
㈡又林鴻士於偵查中陳稱：林志成是我大哥，他叫我拿甲基安
非他命給鍾齡施用，我就拿去給他，沒有收錢，因為量只有一點點等語（見偵查卷第131頁背面），並有卷內林志成證詞及相關通訊監察譯文可稽。且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，林鴻士前於99年間即曾因施用甲基安非他命，經法院判刑確定（見原審卷第79頁），並非單純不知甲基安非他命為何物之人可相比擬。而甲基安非他命除係毒品條例第2條第2項第2款之第二級毒品以外，復經主管機關行政院衛生福利部公告為管制藥品，屬於藥事法列管之禁藥，依法不得非法轉讓。此因法律公告而屬周知之事實，不能因不知法律而免責。原判決因而論斷林鴻士與林志成有共同轉讓禁藥犯行明確，並無不合。
㈢另外，謝志金雖然辯稱：不知林志成指示伊交付予鍾齡之物
為何物云云，否認有與林志成共同轉讓禁藥犯行。惟原判決已敘明林志成證稱：伊係以透明夾鏈袋包裝甲基安非他命，囑謝志金交付予鍾齡施用等言。而謝志金復係施用甲基安非他命有癮之人，屢經觀察勒戒、判刑仍然再犯（見原審卷第
83至105頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），顯不可能不知林志成指示交付予鍾齡者即係甲基安非他命，其辯解不足採信等情。此外，鍾齡雖於第一審證稱並未於附表二編號5、6所示之時間與謝志金見面云云，但亦同時證稱：時間久遠不記得，警詢所述實在等語。而鍾齡上揭證詞，非但與其於警詢、偵查中所述不符，亦與林志成的證詞及卷附通訊監察譯文所載內容迥異，應係因時間久遠而記憶不清所致，自不足資為有利於謝志金之認定依據。原判決就此並已詳細說明其證據取捨及判斷之理由。
㈣原判決以上所為論斷，核均無違背客觀存在之經驗法則與論
理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，尚不容任意指摘為違法。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者始有其適用。原判決因林志成於偵查及審理中均自白有轉讓第一級毒品犯行，爰依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑，並以林志成轉讓第一級毒品之責任為基礎，審酌林志成犯罪之一切情狀，量處有期徒刑7月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。
六、至於原判決以第一審判決量處林志成所犯販賣第一級毒品（即附表一編號2所示）、販賣第二級毒品（即附表一編號1所示）、轉讓第一級毒品（即附表二編號1所示）、轉讓禁藥（即附表二編號2至6所示）等罪，各有期徒刑15年、7年10月、7月及4月（共5罪），經合併定其應執行有期徒刑17年6月部分，因其中轉讓禁藥（即附表二編號2至6），係屬得易服社會勞動之罪（刑法第41條第3項規定參照），依刑法第50條第1項第3、4款之規定，不得與不得易科罰金或不得易服社會勞動之販賣第一級毒品（即附表一編號2所示）、販賣第二級毒品（即附表一編號1所示）及轉讓第一級毒品（即附表二編號1所示）等罪併合處罰，爰予撤銷，就如附表一編號1、2與附表二編號1部分所示之罪，及如附表二編號2至6所示之罪，改判分別定應執行有期徒刑16年6月、1年，經核於法亦無不合。且原判決既維持第一審所處林志成各罪刑，並無變更；所定二部分之應執行刑合計為有期徒刑17年
6月，與第一審判決相同，亦無較重情形，即無違反不利益變更禁止原則可言。
七、上訴人等3人之上訴意旨，猶執前詞，就原判決已詳細論斷說明之事項或屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明，其等上訴皆為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月25日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月1日