臺灣新北地方法院101年度醫字第3號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年醫字第3號民事判決

裁判日期：民國103年12月29日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決101年度醫字第3號原告 鄭萬枝
劉翠雲 共同訴訟代理人 林鴻文 律師複代理人 陳宗奇 被告 蘇勇誠 被告衛生福利部雙和醫院
（原為行政院衛生署雙和醫院）法定代理人 吳志雄 訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 劉雅雲 律師
黃雅鈴 律師 陳亭 如上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國103年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照）。經查，原告起訴時係主張被告蘇勇誠未盡告知說明義務，且未取得病患 鄭存漢 之同意下，即率斷為鄭存漢施以化學治療，以致鄭存漢因化學治療之副作用，引發敗血性休克，並於民國98年10月18日死亡，又蘇勇誠為被告衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）聘僱之醫師，係以從事醫療行為業務之人，爰依醫療法第63條、第64條、醫師法第12條之1、民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第2項、第194條及第188條第1項前段之規定，請求被告負連帶損害賠償責任。嗣原告於102年7月25日追加主張醫療契約係受有報酬之勞務契約，性質上類似有償之委任關係，因被告未盡到善良管理人之注意義務，致鄭存漢因受感染而引發敗血性休克死亡，被告應共同負債務不履行之損害賠償責任等情（參見本院卷一第281頁），經核原訴與上述追加之訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於追加之訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認原訴與追加之訴之請求基礎事實係屬同一，原告所為訴之追加，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠蘇勇誠為雙和醫院聘僱之醫師，係以從事醫療行為為其業務
之人，鄭存漢於98年9月16日因淋巴癌就診於雙和醫院，由蘇勇誠負責診治。蘇勇誠明知醫生應詳盡診斷病患病情之注意義務，並應就醫療時可能造成之傷害、併發症、後遺症、危險性等詳盡告知病患，且無不能注意之情形，竟疏未注意，未詳細研判鄭存漢就診時身體情況，在未經鄭存漢同意下，即率斷為鄭存漢施以化學治療，以致鄭存漢因化學治療之副作用，引發敗血性休克，並於98年10月18日死亡。㈡惡性淋巴瘤之病人若不接受治療，一般而言平均存活不超過
1至2年，但接受適當的放射線治療或化學治療者，達到完全緩解之機率約占6至7成。鄭存漢為憲兵退伍，平日均有運動習慣，發病時僅有23歲，正值青壯年，依常理，鄭存漢身體狀況應比一般患有惡性淋巴瘤之患者為佳，一般患有惡性淋巴瘤之患者不接受治療，尚可活1至2年，鄭存漢在接受治療後，反而在1個月後過世，自難謂蘇勇誠無醫療上過失。又鄭存漢之死亡主因為「敗血性休克」，而敗血性休克係由被告施予化學治療引起，而非鄭存漢本身淋巴癌所致，故被告施予之化學治療與鄭存漢之死亡結果間有相當因果關係。此外，蘇勇誠對鄭存漢施用「Methoxantrone」（下稱MTX）化學治療藥物屬高劑量，且無必要性，因而提高鄭存漢患敗血病風險。此外，蘇勇誠施用之「Ara-C」、「Cyclophosphamide」、「Vincristine」、「Prednisolone」等4種化學治療藥物亦為導致鄭存漢罹患嚴重骨髓抑制之因素，且導致鄭存漢因嚴重敗血症而死亡。
㈢鄭存漢並未同意化學治療，亦未被告知化學治療之副作用，
蘇勇誠在未經鄭存漢同意下，即為鄭存漢施以化學治療，以致鄭存漢因化學治療之副作用，引發敗血性休克死亡，蘇勇誠為脫免罪責疑似偽造鄭存漢名義，於「接受全身性化學治療說明暨同意書」（下稱系爭化學治療同意書）上簽名，然該簽名並非鄭存漢所為，此可比對麻醉同意書、手術同意書、住院同意書、住院診療計畫說明書（下稱系爭住院說明書）、精子儲存書、病人衛教評估暨病情處置治療方針說明紀錄單等自明，足認蘇勇誠有醫療疏失。又鄭存漢住院後期血壓即偏低，於98年10月17日有高燒不退之現象，蘇勇誠未注意鄭存漢已有血壓偏低，且對鄭存漢施予化學藥物治療前已檢查發現鄭存漢之糞便潛血檢查有一價陽性反應（正常應為陰性）之情形，依常規，蘇勇誠應考慮鄭存漢可能有胃腸道出血情況，惟蘇勇誠竟在未會診其他專科醫師之情形下，分別於98年10月12日、同年月16日及17日多次施打使血壓降低副作用之克多炎（Keto），以致鄭存漢病況加速惡化，並於隔日死亡，蘇勇誠為規避責任而修正相關醫囑記錄等。
㈣再者，被告本應保存鄭存漢之完整病歷，惟系爭化學治療同
意書並不完整，亦有缺漏，被告既抗辯伊已取得鄭存漢接受全身性化學治療之同意，則被告應就「蘇勇誠已盡告知義務」及「取得鄭存漢之同意」負舉證責任。此外，醫療法、醫師法等法規係賦予醫師「充分且具體之說明義務」，此項義務絕不因「病患是否已知悉療程」而免除，不同時期之癌症患者皆須配合不同劑量用藥之化學治療，所產生之副作用、對於病患所造成健康權之侵害程度亦不同，故被告以「鄭存漢於接受被告化學治療前已接受和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）等醫院之衛教」為由，主張免除伊自身之告知說明義務，顯有謬誤。
㈤醫療法第63條、第64條及醫師法第12條之1等均規定醫師於
手術及診治時負有告知義務。又蘇勇誠為受過專業訓練之醫師，明知醫師應盡詳細診斷病患病情之注意義務，並應就醫療時⑴診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。⑵建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。⑷治療之成功率（死亡率）。⑸醫院之設備及醫師之專業能力等事項詳盡告知鄭存漢，且蘇勇誠當時並無不能注意之情形，竟疏未注意，未詳細研判鄭存漢就診時身體情況，在未經鄭存漢同意下，即率斷為鄭存漢施以化學治療，且於治療期間醫療處置不當，以致鄭存漢因化學治療之副作用，引發敗血性休克，並於98年10月18日死亡，蘇勇誠違反上開醫療法規告知說明義務之規定，且醫療處置亦有過失，該醫療處置行為與鄭存漢死亡結果間有相當因果關係，已構成侵權行為，依民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第2項、第194條之規定，蘇勇誠應負損害賠償責任。另蘇勇誠為雙和醫院之受僱人，對於蘇勇誠因執行職務，造成原告之損害，依民法第188條第1項前段規定，雙和醫院應負連帶損害賠償責任。
㈥醫療契約係受有報酬之勞務契約，性質上類似有償之委任關
係，雙和醫院本應具善良管理人之注意義務，對病患履行診治，惟因渠履行輔助人即蘇勇誠及其他醫護人員之疏失，相關病歷及醫療紀錄不完全，甚至遺失系爭化學治療同意書，而對鄭存漢進行之化學治療、施用增加出血風險之Keto退燒等醫療行為，致鄭存漢不僅未能治癒，反受感染致敗血性休克死亡，雙和醫院應與蘇勇誠共同負債務不履行之損害賠償責任。
㈦原告請求之損害賠償金額分述如下：
⒈鄭存漢部分⑴喪葬費用：
①死者家屬依習俗，請法師為死亡者誦經超度，目前已成為葬
禮告別式中所常見，如近年發生之大陸「千島湖船難」、「名古屋空難」皆見法師為亡者誦經祈福，甚至舉行誦經法會，此項儀式既已為葬禮所常見，已成社會習俗，其支出自為必要之殯葬費用。又花山式堂係葬禮中搭蓋作為擺設靈堂、鮮花，做為告別式場用，此部分支出亦屬必要之殯葬費用。本件法會支出35,000元屬必要之殯葬費用，且依民間習俗無法開立單據。
②其餘喪葬費用200,920元單據上之繳款人雖列名為訴外人鄭
佩如，惟該喪葬費用實際上係由鄭萬枝支出，故鄭萬枝為該喪葬費用之債權人。再者， 鄭佩如 亦已將該喪葬費用債權讓與鄭萬枝。
③綜上，鄭萬枝得請求之喪葬費用合計為235,920元。
⑵扶養費用：
鄭萬枝為00年0月00日生，於98年當時年齡55歲，原為建築工地工人，業已退休多年，依簡易生命表，平均餘命為25.98，扣除計算至65歲強制退休之10年，尚有16年（15.98年，四捨五入為16年）。又98年平均每人之民間消費支出為328,441元，其子女含鄭存漢共3人【328,441X11.00000000（ 霍夫曼 係數）÷3=1,251,472】。
⑶精神慰撫金：
鄭萬枝中年喪子，白髮人送黑髮人，精神上受有莫大之痛苦與損害，爰請求5,000,000元，方得填補其精神損失。
⑷被告本應連帶給付鄭萬枝6,504,323元【16,931元（即醫療
費用，原告於本院審理中當庭捨棄，參見本院卷一第234頁）+235,920元+1,251,472元+5,000,000元=6,504,323元】，惟因原告目前無力負擔高額訴訟費用，故僅先請求5,046,024元。
⒉劉翠雲部分：
⑴扶養費用：
劉翠雲為00年0月00日生，於98年當時年齡51歲，為高職畢業，係家庭主婦，依簡易生命表，平均餘命為33.71，扣除計算至65歲強制退休之14年，尚有20年（19.71年，四捨五入為20年）。又98年平均每人之民間消費支出為328,441元，其子女含鄭存漢共3人【328,441X13.00000000（霍夫曼係數）÷3=1,490,692】。
⑵精神慰撫金：
劉翠雲中年喪子，白髮人送黑髮人，精神上受有莫大之痛苦與損害，爰請求5,000,000元，方得填補其精神損失。
⑶被告本應連帶給付劉翠雲6,490,692元（1,490,692元+5,000
,000元=6,490,692元】，惟因原告目前無力負擔高額訴訟費用，故僅先請求5,140,758元。
㈧聲明：
⒈被告應連帶給付鄭萬枝5,046,024元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒉被告應連帶給付劉翠雲5,140,758元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⒊上開兩項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告有無履行告知說明義務，及該告知說明義務與鄭存漢同
意選擇治療間等是否具有因果關係，應由原告負舉證責任。再者，依醫審會第0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定書）所載，可知鄭存漢係罹患「罕見極度惡性淋巴癌」，若不進行化學藥物治療，鄭存漢會因骨髓破壞造成免疫力低下，進而發生感染，造成敗血性休克死亡之結果，此由醫審會第0000000號鑑定書（下稱第3次鑑定書）鑑定意見㈡內容可證。從而，選擇化學藥物治療應是能合理期待能達到治療目的唯一合宜之處置方式。因此，本件不論有無告知化學治療之風險、併發症等相關事項之情形下，亦不會影響罹患與鄭存漢相同病況之理性客觀第三者病患接受化學藥物治療之決定，鄭存漢死亡之結果與化學治療相關告知內容間並無因果關係。㈡鄭存漢於98年9月16日至雙和醫院住院，蘇勇誠即已就化療
相關事宜告知鄭存漢，並由鄭存漢在系爭住院說明書上簽名。蘇勇誠於98年9月21日亦有就化學治療之風險、併發症等相關事項再為告知鄭存漢，此由病歷記載：「...Iexplain
edthechemotherapy...」可證。另系爭化學治療同意書係由鄭存漢簽署，其上亦載明「化學治療藥物常見的副作用」，蘇勇誠確已盡到告知說明義務，原告應就「蘇勇誠實際上並未告知」一事舉證，否則對醫師責任實屬過苛。
㈢依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖報告所示，鄭
存漢並未出現腸胃道出血現象，因此，即使鄭存漢糞便潛血檢查曾出現價陽性反應，蘇勇誠未進行檢查確認，會診腸胃科醫師，並非不符合醫療常規，且與鄭存漢之死亡間無因果關係。此外，衛生部醫事審議委員會（下稱醫審會）0000000號鑑定書（下稱第2次鑑定書）第3頁亦記載：「就法醫研究所解剖內容觀之，並未出現腸胃道出血現象，故未再進一步檢查或會診相關專科醫師，尚無因此造成病人出血，從而不致造成死亡之風險」。
㈣原告請求之喪葬費用中載有法會支出35,000元，未見其單據
，無從證明原告確有該項支出。又其餘喪葬費用200,920元之單據上記載之繳款人皆非原告，故原告不得請求此部分喪葬費用。又該喪葬費用於102年前之債權人為鄭佩如，鄭存漢係於98年10月18日往生，鄭佩如既未於100年10月18日前為主張，該喪葬費用請求權已罹於時效。縱鄭佩如於102年間再將該喪葬費用債權轉讓予原告，亦不影響該喪葬費用債權已逾消滅時效之事實。
㈤鄭存漢本屬癌症末期病患而至雙和醫院治療，依鄭存漢原本
之病況以觀，其本即因病重而無能力扶養他人，尚且可能需要他人扶養，原告請求被告給付扶養費，並非可採。又原告並未說明計算扶養費之依據為何。此外，原告尚未舉證其有不能維持生活之情形，依民法第1117條第1項規定，原告並無受扶養權利。本件被告醫療行為及告知義務等均符合醫療常規，並無過失，故原告請求精神慰撫金，實屬無據，且原告請求之精神慰撫金數額亦屬過高。再者，倘如原告所述一般惡性淋巴瘤的病人不接受治療，可活存1到2年，足見鄭存漢自身所罹換之惡性淋巴癌依其病情病程自然發展，亦會發生死亡之結果，原告以鄭存漢自身病情本就會發生之死亡結果，原告請求被告連帶給付5,000,000元之精神慰撫金，均非可採。
㈥第2次鑑定書記載MTX超過劑量係對於不同單位及文章解讀之
誤會，依該藥物之常用藥物治療手冊及藥品資料所載，靜脈注射大劑量MTX每次注射劑量為身體表面積每平方公尺100mg至10g（10g=10000mg），又鄭存漢為170公分，65公斤，以Mosteller公式計算體表面積（BSA），鄭存漢之身體表面積為1.75平方公尺，則鄭存漢於98年9月29日施打MTX13840mg，換算結果每平方公尺體表面積為7908mg，另鄭存漢於98年10月7日施打MTX13360mg，換算結果每平方公尺體表面積為7634mg，均未違反上述建議劑量。此外，依第3次鑑定書鑑定意見㈠、㈣及102年4月10日中華民國血液病醫學會（下稱血液病學會）（102）中血會字第024號函說明二㈠所載，可知蘇勇誠使用高劑量MTX，並無違反醫療常規。此外，原告自始未證明低劑量MTX與高劑量MTX之治療效果相當，亦未證明鄭存漢之病況得以較低劑量MTX進行有效之治療。
㈦依和信醫院之病歷資料所示，可知鄭存漢於98年8年19月至
臺北醫學大學附設醫院（下稱台北醫院），接受切片病理檢查確定其罹患惡性淋巴瘤後，於98年9月1日再至和信醫院檢查，於98年9月10日於和信醫院門診回診，並由和信醫院護士給予化學治療副作用相關事項之衛教，可知鄭存漢在98年
9月16日於雙和醫院住院前就其所罹疾病應以化學藥物治療及相關併發症等事項已有了解。又化學治療並非手術亦非侵入性之檢查或治療，並無醫療法第63條、第64條之適用，鄭存漢對其所接受之治療及相關風險、副作用等事項業已了解，且於蘇勇誠解釋完化學治療之相關事項後，才同意接受化學治療。又告知說明義務係在確保病患對於其病況之其他治療方式相關風險等事項有知悉了解，能夠自行決定是否接受醫療，而不是要求僅能由「該特定醫師」進行告知說明。
㈧鄭存漢並無胃腸出血、潰瘍、穿孔或腎臟衰竭，甚至過敏性
休克之情事，故原告提出之行政院衛生署藥物食品安全週報及藥品仿單之內容均與本件無關。另鄭存漢雖於98年10月10日主訴解出血便，惟鄭存漢本即為淋巴癌病患，因癌症導致敗血症而致抵抗力較低，是以蘇勇誠鑒於施做消化道內視鏡等檢查，恐會造成腸胃道接觸內視鏡經由腸道表皮破損而易遭感染而會有增加敗血症之風險，故決定採取內科治療方式，且經治療後，98年10月11日護理紀錄已記載「無不適之主訴」，顯然已無再解出血便之情況，可知蘇勇誠內科治療成功，所為處置並無不合醫療常規。
㈨依第3次鑑定書鑑定意見㈨及第2次鑑定書所載，蘇勇誠給予
Keto注射液並無違醫療常規，且施打Keto注射液與鄭存漢之死亡結果間並無因果關係。
㈩答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為鄭存漢之父母，鄭存漢於98年9月16日因淋巴
癌至雙和醫院辦理住院治療，由雙和醫院之受僱醫師蘇勇誠負責診治，並由蘇勇誠為鄭存漢進行化學治療，然鄭存漢於98年10月18日7時28分因感染引發敗血性休克死亡等情，業據其提出雙和醫院出具之死亡證明書及戶口名簿各1件為證（參見本院100年度司板調字第251號卷第8至9頁），被告對此並不爭執，復有鄭存漢至雙和醫院就診之病歷影本附卷可佐，是原告此部分主張，堪信為真實。
㈡原告主張蘇勇誠明知醫生應詳盡診斷鄭存漢之病情，並就醫
療時可能造成之傷害、併發症、後遺症、危險性等詳盡告知鄭存漢，且當時亦無不能注意之情形，蘇勇誠竟疏未注意，未詳細研判鄭存漢就診時身體情況，在未經鄭存漢同意下，即率斷為鄭存漢施以化學治療，致鄭存漢因化學治療之副作用，引發敗血性休克而死亡。又蘇勇誠於99年7月20日臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）98年度他字第7889號業務過失致死等案件偵查中已自承系爭化學治療同意書係由伊填入鄭存漢之名字，卻於本件審理中予以否認，說詞前後矛盾。另上開偵查案件係依雙和醫院聘僱之護理人員 劉儲榕 之證詞，認為因無其他積極證據，而認蘇勇誠罪嫌不足不予起訴，惟該不起訴處分書僅得證明該案並無積極證據證明蘇勇誠有偽造文書，殊難認蘇勇誠已就化學治療之用藥及風險，盡告知說明義務及取得病患之同意云云。
⒈經查，證人即於98年9月間擔任雙和醫院血液腫瘤科專科護
理師劉儲榕在新北地檢署102年度偵續字第27號業務過失致死案件偵查中到庭證稱：（鄭存漢有無簽署系爭化學治療同意書？）有的。（共多少份？）化學治療同意書總共3頁，1式兩份。1份是正本，1份是副本。（交付予家屬之流程為何？）一般第1次接受化療病人會寫上開同意書，醫生會解說治療之作用、副作用等，之後病人會簽署上開同意書，另外正本放入病歷，副本給家屬、病患。（有無將第3頁之副本交付予家屬？）是由我負責交給病患。當時沒有家屬，病患當時只有1個人。（鄭存漢當時有無簽名在第3頁？）我有見到他簽。（為何印象會深刻到鄭存漢有簽第3頁？）因為當時醫師跟他解釋治療問題，他就邊看漫畫，直到醫生解釋完，他放下漫畫，我拿同意書給他簽名，他也有問要簽哪裡，我看著他簽名完成等語，有該次訊問筆錄1件在卷可佐（參見本院卷二第107至108頁），證人劉儲榕既可具體明確說明當時鄭存漢簽署系爭化學治療說明書時之現場狀況，原告對此亦未能提出其他反證推翻，復無其他證據顯示證人劉儲榕有偏頗任何一造之情形，則證人劉儲榕之證詞，應屬客觀可信。準此，依證人劉儲榕之證詞，堪認鄭存漢在蘇勇誠口頭對其解說化學治療之作用、副作用等事項後，已在系爭化學治療同意書第3頁上簽名，以表示其同意接受化學治療。至於系爭化學治療同意書第1頁之「鄭存漢」簽名雖非鄭存漢本人所親簽，然依證人劉儲榕之證詞，證人鄭存漢要表示其已知悉及同意接受化學治療之意思係在系爭化學治療同意書第3頁簽名，足認系爭化學治療同意書第1頁記載之「鄭存漢」僅係在特定病患姓名，自無庸鄭存漢本人親自簽名，而得由診治醫師或其他護理人員代為填寫，故原告以系爭化學治療同意書第1頁非由鄭存漢本人簽名為由，主張鄭存漢未知悉及同意接受化學治療，尚嫌速斷，不足採信。
⒉次查，鄭存漢係於98年9月16日辦理進入雙和醫院住院治療
，於當日13時30分許，經蘇勇誠及劉儲榕對鄭存漢說明該次住院照護計畫、疾病衛教、治療預期效果及疾病可能之併發症後，鄭存漢表示已完全瞭解上述說明，並在系爭住院說明書上簽名，嗣鄭存漢於98年9月16日17時50分許，另簽署麻醉同意書（外科醫師施行手術名稱為人工血管置放）及手術同意書（疾病名稱為淋巴癌，建議手術名稱為人工血管置放，建議手術原因為治療），有兩造不爭執由鄭存漢本人親簽之住院同意書、系爭住院說明書、麻醉同意書及手術同意書各1件在卷可稽（參見前揭調字卷第13至15頁、本院卷一第34頁），由此可知，鄭存漢於98年9月16日住院當天即已知悉至雙和醫院係為了進行化學治療，且已同意接受化學治療。⒊再者，證人即鄭存漢友人 黃韻如 於新北地檢署98年度他字第
7889號業務過失致死案件偵查中證稱：我陪他（即鄭存漢）到雙行醫院找 賴允亮 醫師就診，賴醫師跟我們說鄭存漢罹患的淋巴癌是比較罕見，癌細胞也是最兇的，但是經過治療是有可能痊癒的，不過治療的過程會比較辛苦，使用的藥物是比較強的，身體會比較虛弱，也會影響外觀，至於有無確切的提到是否採取化療的方式我不確定，後來當天他就找了被告（即蘇勇誠）過來，被告跟我們說當時也有1個病患也是同樣的方式，也正在治療中，如果要治療鄭存漢也必須採取同樣的方式，而且要快，當時我們聽完後，鄭存漢有跟我說那他要趕快去補牙齒，否則開始做化療時就沒有辦法處理了。…鄭存漢知道是要接受化療等語，有該次訊問筆錄1件可佐（參見本院卷一第138頁），益證鄭存漢於98年9月16日至雙和醫院辦理住院時，即已知悉及同意接受蘇勇誠建議之化學治療。
⒋依系爭住院說明書所示，其上有關「疾病衛教」及「治療預
期效果及疾病可能之併發症」記載略以：化學治療對身體的影響-口腔及喉嚨黏膜破損、食慾不診、噁心、嘔吐、腹瀉/便秘；化學治療後造成骨髓抑制而導致血球低下（參見本院卷一第34頁），兩造均不爭執鄭存漢有在系爭住院說明書上簽名，足認蘇勇誠確已告知鄭存漢關於化學治療後之副作用。佐以系爭化學治療同意書針對每項化學治療藥物之副作用亦有清楚記載，益證鄭存漢在同意接受化學治療前已知悉化學治療後會造成骨髓抑制而導致血球低下等副作用。
⒌綜上，原告主張蘇勇誠並未就化學治療之用藥及風險，詳盡
對鄭存漢告知說明及取得鄭存漢之同意云云，與事實不符，不足採信。
㈢原告主張縱認系爭化學治療同意書已由鄭存漢簽署，然系爭
化學治療同意書之藥物欄僅勾選「Ara-C」、「Cyclophosphamide」、「Methoxantrone」（即MTX）、「Vincristine」等4種藥物。然蘇勇誠開立之醫囑單中於98年9月22日至同年10月3日及同年10月6日均開有「Prednisolone」之口服藥物，系爭化學治療同意書上並無勾選「Prednisolone」，則蘇勇誠是否已告知鄭存漢有關「Prednisolone」之副作用或詳細說明治療方案，並無法用系爭化學治療同意書說明，蘇勇誠顯未盡告知說明義務云云。
⒈經查，依鄭存漢之雙和醫院病歷及第1次鑑定書所載，可知
蘇勇誠於98年9月22日開始施予第1次化學治療藥物（MTX15mg+Ara-C40mg+hydrocortisone15mg混合於生理食鹽水總共10ml）經脊椎穿刺於脊髓內給藥，合併口服Prednisolone5mgQID用以抑制淋巴瘤癌細胞12天，並於當天以靜脈注射化學治療藥物（Endoxan519mg混合於500ml之5%葡萄糖液）滴注3小時，同時由蘇勇誠靜脈推注化學治療藥物（Vincristine2mg混合於生理食鹽水總共10ml）。同年月24日因鄭存漢食慾不佳，暫緩給予脊髓內化學治療藥物。同年月26日給予第2次化學治療藥物脊髓內給藥，同年月28日給予第3次化學治療藥物脊髓內給藥，同年月29日給予靜脈注射化學治療藥物MTX13,840mg及doxorubicin100mg各1劑，化學治療後必要之解毒藥Leucovorin及血液濃度監測。同年月30日給予第4次化學治療藥物脊髓內給藥，當日亦靜脈推注化學治療藥物Vincristine2mg，靜脈注射化學治療藥物Endoxan432.5mgQ12H共3天，同年10月5日給予第5次化學治療藥物脊髓內給藥，同年10月7日給予靜脈注射化學治療藥物MTX13,360mg及doxorubicin100mg各1劑，化學治療後給予必要之解毒藥Leucovori
n及血液濃度監測（參見本院卷一第82頁），由此可知，蘇勇誠為了治療鄭存漢之惡性淋巴瘤所採取之化學治療方式並非每次均以單一藥物為之即可，有時尚需要接續施打兩種化學治療藥物或1次混合多種藥物共同施打，足認此乃涉及醫療之專業性。
⒉再者，在臨床醫療上，主治醫師應針對每位病患接受每次化
學治療後之實際反應，隨時調整用藥及細部治療方式，而非一成不變，亦即醫師在病患同意之治療目的及範圍（如本件病患鄭存漢為了治療惡性淋巴瘤而同意接受化學治療）內應有相當之醫療裁量權，賦予醫師在具體個案中為病患打造專屬之醫療計畫，以謀求病患之最佳利益。倘如原告所述，因系爭化學治療同意書之藥物欄僅勾選Ara-C、Cyclophospham
ide、Methoxantrone、Vincristine等4種藥物，蘇勇誠即不得使用系爭化學治療同意書上之其他化學治療藥物，否則即違反告知說明義務。如此一來，不僅剝奪醫師之醫療裁量權，且醫師為了避免醫療糾紛，勢必要將每項藥物均予以勾選，並需逐項告知每種藥物之副作用，觀之系爭化學治療同意書上共有31種化學治療藥物，則本件所需耗費之時間及人力成本必然倍增，造成醫療資源之浪費，病患亦無從知悉醫師每次之用藥內容，造成病患同意權之行使空洞化，而與告知說明義務所欲保障為病患自主決定權之目的相互背離。是以醫師應盡之說明義務雖至少應包含⑴診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。⑵建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。⑷治療之成功率（死亡率）。⑸醫院之設備及醫師之專業能力等事項，然過於專業或細部之療法在兼顧醫療資源之有限性及病患自主決定權能有效行使之前提下，應排除在上述說明義務範圍之列。
⒊綜上，原告單憑系爭化學治療同意書之藥物欄僅勾選「Ara-
C」、「Cyclophosphamide」、「Methoxantrone」、「Vincristine」等4種藥物，而未勾選「Prednisolone」為由，即主張蘇勇誠未盡告知說明義務云云，顯有誤認，並非可採。㈣原告主張縱認鄭存漢已同意接受全身性化學治療，然依系爭
化學治療同意書文字僅能知悉「藥物及可能副作用」，又知悉或同意「藥物及可能副作用」是否等同「同意治療」，仍有疑義。況且，系爭化學治療同意書上病患及醫師名稱均由蘇勇誠填寫，無法認定蘇勇誠已向病患盡到告知說明義務云云。經查，依證人劉儲榕及黃韻如之前揭證詞，可知鄭存漢至雙和醫院辦理住院時，即已知悉該次住院係要接受化學治療。參以系爭住院說明書所載（參見本院卷一第34頁），可知鄭存漢在蘇勇誠及劉儲榕為其說明化學治療可能對身體之影響及化學治療後可能發生之副作用後，已在系爭住院說明書上簽名，鄭存漢此舉即屬同意接受蘇勇誠為其安排之化學治療，是以原告之上開主張，為不足採。
㈤原告主張系爭住院說明書雖為鄭存漢本人親簽，然了解「住
院診療計畫」與「接受全身性化療」並非等同之事，病患於了解「住院診療計畫」後，若考量生活品質或其他因素，亦可基於自己之決定而拒絕接受該醫師或醫療院所之後續治療，本件雙和醫院於前開行為均保存有其他同意書邀鄭存漢親簽，係對於各階段之醫療行為告知其風險與效果、或取得鄭存漢同意之證明，故被告均了解系爭住院說明書之簽署並不當然等同鄭存漢同意後續階段性療程云云。經查，鄭存漢於98年9月16日至雙和醫院辦理住院之目的，係為了治療其所罹患之惡性淋巴瘤，依證人劉儲榕及卷內資料所示，鄭存漢已分別簽署系爭化學治療同意書、麻醉同意書、手術同意書、住院同意書及系爭住院說明書等文件，顯見鄭存漢為了治療惡性淋巴瘤而同意在雙和醫院住院及接受化學治療之意思從未改變。原告復未能舉證證明鄭存漢於該次住院後曾有改變上述意願之情形，是以原告之前揭主張，洵屬無據。
㈥原告主張即便鄭存漢於接受化學治療前曾看過系爭化學治療
同意書，然該系爭化學治療同意書之內容僅提及「接受化學治療可能有風險」以及「接受MTX藥物可能產生之副作用為何」，卻未提及「若較低劑量MTX與高劑量MTX兩者均成為治療選項時，採用高劑量MTX給予治療之必要性原因以及可能之不利影響」，被告亦自認伊所為說明義務至多僅止於「化學治療之風險以及併發症」，而疏未為前揭說明，致使鄭存漢無法為「有效且實質之承諾」，且違反自己之意願接受蘇勇誠施予之化學治療云云，為被告所否認。
⒈經查，原告提出由財團法人臺灣癌症基金會撰寫之「認識淋
巴癌」一文記載，惡性淋巴瘤的病人若不接受治療，一般而言平均存活不超過1到2年。但接受適當的放射線治療或化學治療者，達成完全緩解的機率約佔6到7成…高劑量化學治療加上血液幹細胞或骨髓移植約可以再提高1成的長期存活率等語（參見前揭調字卷第11頁），又鄭存漢係00年00月00日生，於98年9月16日住院時僅約23歲，尚屬年輕，衡諸常情，鄭存漢理應會尋求最佳之治療方式，亦即其應會同意接受高劑量之化學治療以達到延長存活率之目的，甚至可能因此完全痊癒。
⒉再者，血液病學會於102年4月10日以（102）中血會字第024
號函覆本院之內容略以：高劑量MTX常用於治療急性白血病與高惡性淋巴瘤，如本案例罹患之伯基特氏Burkitt淋巴瘤，各國各家醫院慣用劑量依其發展的治療處方而異，每個療程MTX劑量自體表面積每平方公尺1gm到15gm不等，本個案使用8gm/㎡，並未超過最大容許劑量（參見本院卷一第199頁），又鄭存漢係罹患罕見極度惡性淋巴瘤，屬於一種名稱為伯基特氏淋巴瘤，亦有第1次鑑定書可佐（參見本院卷一第52頁），足認蘇勇誠為鄭存漢施打高劑量MTX應屬醫療專業上之考量。又專業及細部之療法並不在蘇勇誠對鄭存漢應盡之說明義務範圍內，已如前述，是原告主張蘇勇誠並未提供較低劑量MTX與高劑量MTX成為治療選項，供鄭存漢選擇，亦未就伊採用高劑量MTX給予治療之必要性原因及可能之不利影響對鄭存漢說明，以致鄭存漢無法為有效且實質之承諾云云，為不足採。
⒊此外，原告亦未舉證證明在病患罹患罕見極度惡性淋巴瘤之
情形下，高劑量MTX與低劑量MTX之使用效果可以完全一致之相關醫療文獻及臨床實證研究。是以原告之上開主張，不足採信。
㈦原告主張蘇勇誠施用之化學治療藥物除MTX外，尚有Ara-C、Cyclophosphamide、Vincristine、Prednisolone等藥物。
其中Compesolon[Prednisolone]使用上之注意事項記載：
對消化管障礙如胃腸潰瘍者請特別注意。另該藥物之副作用則可能引起胃潰瘍，伴隨有穿孔或出血、傷口癒合能力不佳等情。而Compesolon[Prednisolone]並未於系爭化學治療同意書中勾選，自難認蘇勇誠於實施化學治療之時已詳盡告知義務云云。惟查，鄭存漢係因惡性淋巴瘤至雙和醫院住院接受治療，並已簽署系爭化學治療同意書、麻醉同意書、手術同意書、住院同意書及系爭住院說明書等文件，顯見鄭存漢已同意接受蘇勇誠建議之化學治療方式。又過於專業或細部之療法在兼顧醫療資源之有限性及病患自主決定權能有效行使之前提下，應排除醫師對病患之說明義務範圍之列，已如前述，是原告以Compesolon[Prednisolone]並未於系爭化學治療同意書中勾選，難認蘇勇誠於實施化學治療時已詳盡告知義務云云，並非可採。
㈧原告主張醫療法、醫師法等法規係賦予醫師「充分且具體之
說明義務」，此項義務絕不因「病患是否已知悉療程」而免除，不同時期之癌症患者皆須配合不同劑量用藥之化學治療，所產生之副作用、對於病患所造成健康權之侵害程度亦不同，故被告以「鄭存漢於接受被告化學治療前已接受其他醫院之衛教」免除伊自身之告知義務，顯有謬誤云云。然查，鄭存漢於98年9月16日至雙和醫院辦理住院後，經蘇勇誠及其他醫護人員對其為疾病衛教及說明化學治療所可能發生之副作用等事項後，鄭存漢已分別簽署系爭化學治療同意書、麻醉同意書、手術同意書、住院同意書及系爭住院說明書等文件，足認被告已對鄭存漢所罹患之疾病及化學治療方式等事項為相當充分之告知說明。是以原告之上開主張，不足採信。
㈨原告主張所謂敗血性休克係指敗血症患者雖以輸液輸注，仍
為低血壓，需用血管收縮劑。又敗血症係確定或疑似感染所引起之全身性炎症反應症候群（SIRS）症狀。依第3次鑑定書所載及血液病學會函覆鈞院內容，均肯認敗血性休克係由化學治療所引起。鄭存漢之淋巴癌疾病尚屬第1期，未侵入骨髓，鄭存漢自身淋巴癌並不會導致其白血球數遽降，而白血球數遽降係因鄭存漢在98年9月22日至10月8日間連續接受2次高劑量靜脈注射化療與6次脊髓內化學藥物注射有關。又蘇勇誠為鄭存漢施予Ara-C、Cyclophosphamide、Vincristi
ne、Prednisolone等化學治療藥物及高劑量MTX均會導致嚴重之骨髓抑制，蘇勇誠在施打上開藥物時，應注意鄭存漢之身體狀況而調整用藥或暫停使用，並需注意其他藥物與其所施用之化學治療藥物之交互作用所產生不良反應或副作用之影響。然蘇勇誠於98年10月7日給予鄭存漢MTX13360mg後，於同年10月8日上午檢驗鄭存漢血液白血球數量（WBC）已降到1000/uL、血小板已降至53000/uL，均遠離正常數值，此時鄭存漢受感染之風險以及出血之風險非常高，蘇勇誠仍於同年10月8日晚間繼續給予增加骨髓抑制效果之MTX、Cytosar[Ara-C]、及可能引發穿孔或出血之消化性潰瘍之Solu-Ti
son藥物治療，方導致鄭存漢於同年月10日後，因白血球及血小板嚴重低下（分別僅剩100-200/uL、00000-00000/uL）、發燒、感染等嚴重敗血症狀，進而使鄭存漢因敗血性休克死亡云云，為被告所否認。
⒈經查，依鄭存漢之雙和醫院病歷及第1次鑑定書所載，蘇勇
誠於98年10月8日給予鄭存漢第6次化學治療藥物脊髓內給藥，當天鄭存漢之白血球為1000/uL，蘇勇誠並給予白血球生長素G-CSF300ug，每日1次皮下注射，蘇勇誠在此之後即未再對鄭存漢進行化學治療（參見本院卷一第50頁）。惟白血球數量小於500/uL始會顯著增加感染風險，有被告提出之HARRISONSINTERNALMEDIINE醫療文獻1件為證（參見本院卷二第194至195頁），原告對此並未能提出其他反證，足認鄭存漢當時之白血球數量固然不高，然該白血球數量並未足以顯著增加風險，自難逕以白血球數量認定蘇勇誠不應再對鄭存漢繼續施以化學治療。
⒉再者，血液病學會之上開函覆本院內容略以：本案例發生感
染，造成敗血性休克的原因，並非因其淋巴瘤之病情造成，乃是與病人在98年9月22日至10月8日間連續接受2次高劑量靜脈注射化療與6次脊髓內化學藥物注射有關。病患在開始化療前之血液學檢查完全正常，亦無任何發燒或感染現象，但在10月8日白血球已降到1000/uL，繼續給予靜脈注射高劑量化療，容易導致更嚴重白血球降低，即有感染敗血症之可能，主治醫師與醫療團隊必須事前作風險評估，充分告知病人與家屬，並給予適當的衛教及預防處置，如預防性抗生素與白血球生長素G-CSF等。高劑量MTX化療後都有可能發生嚴重白血球低下副作用，即使採用3gm/㎡以下劑量治療，也可能會發生等語（參見本院卷一第200頁），復依鄭存漢之雙和病歷及第3次鑑定書所示，鄭存漢於98年10月8日之白血球數量降至1000/uL時，蘇勇誠旋即為其施打G-CSF300ug，並於同年月10日給予廣效抗生素Cefrome，嗣於同年月12日再將廣效抗生素Cefrome改為Tienam500mg靜脈注射QH6H，並向鄭存漢及其姊姊、母親解釋目前的感染與血球低下為化學治療必然之狀況，目前病情略為好轉，但血球的回升為主要關鍵等情（參見本院卷一第82頁反面），足認蘇勇誠及相關護理人員均有隨時密切注意鄭存漢之身體狀況，並給予預防性抗生素與白血球生長素G-CSF，以避免鄭存漢之白血球數量低於上述醫療文獻所載之500/uL，而有感染敗血症之可能。
準此，蘇勇誠之醫療行為尚符合血液病學會所回覆之醫療處置流程，自難謂蘇勇誠所為有違反醫療常規。
⒊依法醫研究所之鄭存漢解剖報告所示：「消化道：胃腸無著
變。胃：無出血。」（參見本院卷一第104至105頁），是以第1次鑑定書記載，鄭存漢於住院後之檢查發現糞便潛血檢查有一價陽性反應（正常為陰性）之情形，依常規，應考慮病人可能有胃腸道出血情況，而進行在確認檢查或消化道內視鏡檢查，如果無法進行上述檢驗亦可考慮經驗性投藥之處理，以達到降低胃腸道出血風險之目的。蘇勇誠於當時給予高劑量化學治療，並給予增加胃腸道出血風險之口服藥物Prednisolone；2週後病人解解血便，有嚴重胃腸道出血等語（參見本院卷一第53頁），顯與上開解剖結果不符，該部分鑑定意見，自難採信。準此，蘇勇誠對鄭存漢施予Solu-Tison藥物治療，並未引發鄭存漢之胃腸穿孔或出血之消化性潰瘍，且與鄭存漢因感染導致嚴重敗血症及敗血性休克之死亡結果無關。
㈩原告主張鄭存漢患淋巴癌是否導致短時間死亡之結果已因被
告之醫療行為介入而變動，被告不得以鄭存漢之淋巴癌縱不接受化學藥物治療亦會因嚴重感染而發生死亡結果為假設事實，顯與本件不符。蓋依一般經驗法則，罹患癌症之病患至醫院尋求治療，其目的均為將體內癌細胞扼殺，以延緩或阻絕癌細胞擴散情形，藉以延續生命或延緩因癌症導致死亡之情形發生，若癌症患者尋求治療無法達上開治療目的或反而增加死亡之風險，則無尋求治療之必要。鄭存漢年僅23歲，正值青壯年且體能良好，淋巴癌疾病尚屬第1期，未侵入骨髓，若不加以化學治療導致骨髓抑制，進而患嚴重敗血症至死亡，應不至於短於1個月。事實上鄭存漢經化學治療後死亡僅1個月又2日之時間，依一般經驗法則殊難想像鄭存漢會選擇僅存活約1個月之時間，不僅花費醫療費用，且須忍受化學治療之痛苦。此亦顯示倘蘇勇誠當時有盡告知義務，並充分使鄭存漢了解治療及不治療之結果，如同被告所稱均免不了短時間內死亡之結果，則依一般經驗法則，年僅23歲之鄭存漢必不會選擇同意接受治療云云，為被告所否認。
⒈經查，原告提出由財團法人臺灣癌症基金會撰寫之「認識淋
巴癌」一文中已載明，接受適當的放射線治療或化學治療者，達成完全緩解的機率約佔6至7成，且高劑量化學治療加上血液幹細胞或骨髓移植約可以再提高1成的長期存活率等語（參見前揭調字卷第11頁），鄭存漢於98年9月16日至雙和醫院住院時，年紀僅約23歲，顯無可能因化學治療可能發生之副作用而逕予放棄化學治療一途。況且，依證人黃韻如之上開證詞，亦可確認鄭存漢有同意要接受化學治療。
⒉系爭住院說明書已載明化學治療後會造成骨髓抑制而導致血
球低下之情形，至於化學治療後之具體成效（可能病情好轉，抑可能病情惡化）及實際發生之副作用影響程度如何，本會因人而異，且有諸多不確定因素參雜其中，故難以苛求醫師於為病患施予化學治療前即事先精準預測，並告知該病患作為決定渠接受化學治療與否之參考。本件原告以鄭存漢事後發生之不幸結果，進而推論鄭存漢倘知悉接受化學治療後僅有約1個月存活期間，即不可能同意接受化學治療，顯有倒果為因之情形。此外，蘇勇誠於本件治療過程中均未刻意對鄭存漢隱瞞相關醫療資訊，以致鄭存漢發生誤判。是以原告主張蘇勇誠未盡告知義務，致鄭存漢發生死亡之結果云云，不足採信。
原告主張MTX3000mg/㎡屬於高劑量，且依第2次鑑定書鑑定
意見㈢記載，可知蘇勇誠選擇超過建議量兩倍以上之高劑量（98年9月29日給予MTX13840mg，同年10月7日給予MTX13360mg），不符被告所提出之AdultBurkittleukemiaandlymphoma之醫學文獻。再者，依上開醫學文獻所載，Table3之治療配方比較MTX欄位中僅有1組為「Induction：0000-0000」，其他治療配方之MTX均未有達8000mg/㎡之記載，多半治療劑量為1000mg/㎡至3000mg/㎡，顯然達8000mg/㎡之高劑量並非建議量，故第2次鑑定書才會認為治療第1期伯基特氏淋巴瘤建議量不必超過3000mg/㎡，該鑑定書並未誤解上開醫療文獻提出之治療使用量云云。經查，第2次鑑定意見書雖記載：依卷附23499號卷宗被證13之醫學文獻，第3015頁（編頁111內文所載），針對第1期伯基特氏淋巴瘤建議高劑量MTX以身體表面積每平方公尺不超過3000mg，蘇勇誠選擇超過建議劑量兩倍以上之高劑量不符合伊所提之醫學文獻資料等語（參見本院卷一第84頁），惟第1次鑑定書記載：化學治療，依醫療常規，伯基特氏淋巴瘤病人可以計畫於診斷分期確定後，依照病人身體狀況及檢查結果，進行化學治療約2至3週，一般加上高劑量cyclophosphamide，MTX。但目前並無標準劑量，亦無標準給藥天數等語（參見本院卷一第52頁），且血液病學會回覆本院之函文記載：靜脈注射高劑量MTX治療癌症病患可達體表面積每平方公尺8-15g。高劑量
MTX常用於治療急性白血病與高惡性淋巴瘤，如本案例罹患之伯基特氏Burkitt淋巴瘤，各國各家醫院慣用劑量依其發展的治療處方而異，每個療程MTX劑量自體表面積每平方公尺1gm到15gm不等，本個案使用8gm/㎡，並未超過最大容許劑量等語（參見本院卷一第199頁），另第3次鑑定書記載：
蘇勇誠所使用之劑量（指MTX）雖較高，惟尚未違背醫療常規等語（參見本院卷二第44頁反面），顯見我國臨床醫療實務上對於伯基特氏惡性淋巴瘤治療時使用MTX之劑量應以多少為適當，尚未有所定論，自難單憑上開1份醫療文獻，即謂蘇勇誠使用高劑量MTX對鄭存漢有明顯不利之影響。
原告主張Keto注射液不可用於退燒，此有行政院衛生署於97
年1月7日曾公告應加刊「不可用於退燒」於該藥品之仿單，提醒用藥人注意；且Keto注射液會抑制血小板功能，故忌用於懷疑或已證實腦血管出血病人、有出血傾向體質病人、止血不全以及俱出血之高危險群。又Keto會引起胃潰瘍、胃腸出血及/或穿孔，因此，本藥不得使用於活動性胃潰瘍病人，新罹患胃腸道出血或穿孔病人，及曾患消化道潰瘍或胃腸道出血病人。另Keto為一種非類固醇消炎止痛劑（NSAIDs），故使用有其危險性，否則其副作用相當嚴重，在以高劑量胺基甲基葉酸（即MTX）治療骨癌之前或治療之中，不應服用非類脂醇抗炎藥劑（即NSAIDs）。又高劑量胺基甲基葉酸（即MTX）和某些非類脂醇抗炎藥劑（即NSAIDs）一起服用時，有報告指出血液胺基甲基葉酸（即MTX）濃度會昇高，且時間拖長。血液和腸胃中毒會造成死亡。MTX在血液中濃度過高時，會阻礙骨髓生成血球，使血球數量下降。白血球數量下降容易引起感染，血小板數量下降亦會有出血傾向，無論何種症狀，都會使正在接受治療的癌症或慢性病患者處於危險狀態。此外，MTX的毒性也會造成嚴重腸胃發炎、潰瘍及出血等，蘇勇誠甫於98年10月7日對鄭存漢施予高劑量
MTX化學藥物後，當日鄭存漢白血球、血小板數劇降時，又再施予骨髓抑制藥物治療，於98年10月10日發生血便之情形，即體內有出血之狀況，蘇勇誠應就兩藥物之交互作用對鄭存漢身體造成之風險具有注意義務，且於施予化學藥物治療前之檢查已發現鄭存漢糞便潛血檢查有一價陽性反應（正常應為陰性）之情形，依常規，蘇勇誠應考慮鄭存漢可能有胃腸道出血情況，惟蘇勇誠卻疏未注意，且在未會診其他專科醫師之情形下，仍分別於98年10月12日、98年10月16日及98年10月17日給予鄭存漢Keto注射液作為退燒針使用，蘇勇誠之醫療處置顯有疏失，並有加速鄭存漢死亡之可能云云，為被告所否認。
⒈經查，依法醫研究所之上開解剖報告所示，鄭存漢並未有胃
腸道出血現象，且第2次鑑定書並載明：蘇勇誠未再進一步檢查或會診相關專科醫師，尚無因此造成鄭存漢出血，從而不致造成死亡之風險等語（參見本院卷一第84頁），原告對此並無其他反證提出，單憑鄭存漢於98年10月10日有主訴血便，即認鄭存漢在本件治療過程中已有胃腸道出血之現象，尚嫌速斷。
⒉再者，鄭存漢於98年10月10日主訴血便後，翌日起即未再有
此項主訴，參以第3次鑑定書亦記載：出血之原因可能係血小板低下所致等語（參見本院卷二第45頁），益證鄭存漢並非係因腸胃道出血才導致血便。是以原告主張因Keto會引起胃潰瘍、胃腸出血或穿孔，因此，蘇勇誠不應對鄭存漢施予Keto藥物云云，與事實不符，不足採信。
⒊依鄭存漢之雙和醫院病歷及第1次鑑定書所載，蘇勇誠係於9
8年10月8日對鄭存漢施予第6次化學治療，之後再於98年10月12日、同年月16日及同年月17日給予鄭存漢Keto注射液作為退燒針使用，顯見化學治療藥物與Keto藥物並未同時使用。再者，依上開雙和醫院病歷內之檢驗報告單所載，98年10月10日之MTX檢驗值為0（參見本院卷二第217頁），是以原告主張本件MTX與Keto兩種藥物可能有相互影響，造成鄭存漢之死亡結果云云，亦非可採。
原告主張蘇勇誠施以高劑量MTX後，並未及時以Leucovorin
緩解，引發鄭存漢嚴重骨髓抑制之副作用，並增加嚴重敗血症之風險，蘇勇誠之醫囑單雖於98年9月30日、10月1日、10月1日、10月5日、10月8日、10月9日指示給鄭存漢解毒劑Leucovorin，然「住院病人化學治療給藥紀錄及護理評估單」卻僅有98年10月8日21時紀錄給予130mg，「護理紀錄」亦僅於98年10月9日11時記載給予50mg，故依相關醫療記錄記載，可知蘇勇誠實際上並未依醫療常規對施打高劑量MTX之鄭存漢給予緩解藥物。如相關輔助蘇勇誠之其他醫療人員，依蘇勇誠之醫囑卻未依醫療常規執行，亦屬蘇勇誠及雙和醫院管理之過失，被告之醫療處置顯然係增加鄭存漢死亡之風險云云，為被告所否認。
⒈依鄭存漢之雙和病歷中所附檢驗報告單記載：98年9月30日
之MTX檢驗值為2.0，同年10月1日之MTX檢驗值為0.1，於同年月5日之MTX檢驗值小於0，於同年月8日之MTX檢驗值為1.8，於同年月9日之MTX檢驗值為0.2，於同年月10日之MTX檢驗值為0，可知鄭存漢體內之MTX數值並非一直處於高劑量狀態，且通常於MTX數值提升後翌日即大幅降低，衡情應係蘇勇誠為鄭存漢施打解毒劑Leucovorin所致。
⒉第3次鑑定書亦記載：本案於使用高劑量MTX後，醫師已及時
且按時使用Leucovorin緩解等語（參見本院卷二第45頁），核與上述檢驗報告單之檢驗結果相吻合。
⒊「住院病人化學治療給藥紀錄及護理評估單」及「護理紀錄
」所載給予鄭存漢解毒劑Leucovorin之日期及次數雖與蘇勇誠所為之醫囑單有所出入，然蘇勇誠及相關醫護人員有無實際為鄭存漢施打解毒劑Leucovorin更待釐清。本件依上開檢驗報告單所載之檢驗結果與上開醫囑單內容相互對照結果，在醫囑單記載應施打Leucovorin之當日或翌日，MTX數值即有大幅降低，而非僅於98年10月8日或同年月9日有此反應，兩造對此復未提出其他證據以供本院參酌，則本件應認醫囑單所載內容，較為可採。
四、按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。依該條文之規定，原則上由主張有利於己之事實者，先就其事實有舉證之責任，但在例外情形下如法律別有規或依其情形顯失公平，始轉換由對造負舉證之責。本件法並無明文規定由醫院或醫師就其醫療行為，先負無侵權行為之舉證之責，若由病患負舉證之責時，亦無有何顯失公平之情形，然貿然先由醫院或醫師就其醫療行為，有無侵權行為，先負舉證之責，即就消極事實負舉證之責，非但過苛，且在社會保險制度未健全前，即逕採醫院或醫師先負舉證之責，必將破壞整個醫療體制。足見醫療行為並無民事訴訟法第277條但書舉證責任減輕（或轉換）規定之適用。本件原告主張蘇勇誠有醫療過失，致其子鄭存漢發生死亡結果之損害，蘇勇誠應對原告負侵權行為之損害賠償責任。再依民法第188條第1項規定，雙和醫院為蘇勇誠之僱用人，應依本條規定與蘇勇誠對原告負連帶損害賠償責任云云。惟查，原告主張蘇勇誠有違反告知說明義務及有醫療處置之疏失等節，均非可採，已如前述，且原告亦未就鄭存漢之死亡結果與蘇勇誠之治療行為間有何因果關係加以證明，是原告主張被告應負連帶侵權行為責任，尚乏所據，不足採信。
五、按「債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。」（最高法院97年度台上字第1000號民事裁判意旨參照）。經查，鄭存漢至雙和醫院住院及接受化學治療，雖可認定雙方間有醫療契約關係存在，然雙和醫院之履行輔助人即蘇勇誠為鄭存漢進行化學治療之過程中，尚未見有何違反醫療常規之情形，詳如前述，原告既尚未舉證證明被告提供之醫療行為有疏失或不合債之本旨履行，且該債務不履行導致鄭存漢之死亡結果發生等節，是以原告依債務不履行之法律關係，請求被告負連帶賠償責任，於法不合，不足採信。
六、從而，原告基於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求⒈被告應連帶給付鄭萬枝5,046,024元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應連帶給付劉翠雲5,140,758元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月29日
民事第一庭法官林哲賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月29日
書記官吳語杰