裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第173號民事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第173號上訴人 詹素惠 訴訟代理人 徐慶能 被上訴人 戴文謙 訴訟代理人 許育誠
成介之律師複代理人 林承毅 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4931號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付臺灣吉勝養殖場有限公司新臺幣壹佰壹拾伍萬元，及自民國一○六年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。查本件上訴人於原審主張其與被上訴人共同出資成立臺灣吉勝養殖場有限公司（下稱吉勝公司），從事買賣魚苗之業務，雙方約定購入魚苗之資金先由上訴人貸予吉勝公司，並匯入於彰化銀行中崙分行所開設戶名為吉勝公司，帳號為0000-00-000000-00號之活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），系爭帳戶之存摺及印鑑章則由上訴人保管，待該批魚苗出售後，再將販售魚苗所得提領償還上訴人之借款。伊於民國101年5月28日、同年7月16日及101年8月3日依序出借吉勝公司購入魚苗款新臺幣（下同）50萬元、50萬元及15萬元，合計出借吉勝公司115萬元，至101年9月間魚苗販售後，上訴人欲提領系爭帳戶之款項時，發現系爭帳戶之存摺、印鑑章業遭被上訴人以遺失為由重新補發，並將系爭帳戶內之款項119萬3,973元提領一空。爰依民法第179條不當得利之規定，求為判命被上訴人應給付上訴人115萬元本息等情。原審以上訴人所主張被上訴人擅自提款之受損害者係吉勝公司，並非上訴人，因而駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴後，於本院以其係與吉勝公司間成立上開115萬元消費借貸法律關係，為吉勝公司債權人，變更主張依民法第242條及第179條之規定，代位吉勝公司向被上訴人請求115萬元，並由上訴人代位受領之。核上訴人所為已變更訴訟標的，固屬訴之變更，惟就主張被上訴人擅自提領吉勝公司系爭帳戶款項及其對吉勝公司有115萬元借款債權存在之基礎事實均屬同一，並未更異，其變更前、後二訴所主張之社會生活上利益之請求相同，主要爭點有其共同性，各項證據資料並有相當一體性，而得於變更後新訴中加以援用，對於被上訴人之防禦權尚不致於造成突襲，且得避免重複審理，進而統一解決本件紛爭，合於訴訟經濟之目的，被上訴人雖表示不同意上訴人訴之變更，惟揆諸上開說明，自毋庸得被上訴人同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人於100年8月19日共同出資成立吉勝公司，從事買賣魚苗之業務，由被上訴人擔任董事，伊為股東。而吉勝公司購入魚苗所需之款項，係約定由伊先貸予吉勝公司，並將款項匯入系爭帳戶內，俟該批魚苗販售後，再將販售所得償還吉勝公司向伊所借款項，系爭帳戶之存摺及印鑑章則由上訴人保管，伊與吉勝公司間成立消費借貸契約。吉勝公司分別於101年5月28日購入魚苗50萬元、101年7月16日購入魚苗50萬元、101年8月3日購入魚苗15萬元，共計向伊借款115萬元，伊並將之匯入系爭帳戶內。上開購入之魚苗分別於101年8月28日及同年9月11日販售獲利匯入系爭帳戶53萬9,000元及82萬1,800元，然吉勝公司獲利後卻未償還上開借款。系爭帳戶於101年9月11日時尚有存款餘額119萬3,973元，伊於101年9月底至彰化銀行中崙分行領款時，經銀行人員告知該帳戶已由被上訴人以存摺及印鑑章均遺失為由，變更公司及負責人之印鑑章，由該銀行補發新存摺予被上訴人後，被上訴人再將系爭帳戶內之存款提領一空，轉存入其個人之帳戶內，經伊以律師函催告吉勝公司應於接獲函文後3日內返還上開借款，均置之不理。被上訴人並無法律上之原因，將吉勝公司帳戶內之款項轉入自己私人之帳戶，而獲有利益，並於本院變更主張吉勝公司對被上訴人有不當得利返還請求權存在，而伊對吉勝公司有上揭115萬元之消費借貸返還請求權，吉勝公司怠於對被上訴人行使其權利，伊為保全債權，爰依民法第242條及第179條之規定，代位吉勝公司向被上訴人請求返還115萬元等情。原判決就上訴人於原審所提起之前述舊訴為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣於本院審理時，為訴之變更，聲明：被上訴人應給付吉勝公司115萬元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領之。
二、被上訴人則以：伊為吉勝公司之負責人，於執行公司業務期間曾代墊相關費用，伊自系爭帳戶提款即為取回其執行吉勝公司業務之代墊費用，非無法律上之原因而受有利益，並不構成不當得利，上訴人主張伊侵占吉勝公司之財產，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴之處分，伊並無侵占吉勝公司之財產。上訴人雖對吉勝公司有115萬元借款債權，但吉勝公司前有101年3月19日之240萬元、101年4月18日之59萬5,900元及101年4月24日之141萬2,448元之賣魚收入不知去向，顯遭上訴人私自挪用。上訴人前亦於101年5月2日自系爭帳戶提領184萬2,030元、40萬元及101年5月7日提領118萬元，上訴人對吉勝公司之115萬元借款債權顯亦已提領受償或抵銷完畢。況吉勝公司名下仍有價值600萬元之設備，存放於吉勝公司廠房內，足敷上訴人受償，並無保全債權而行使代位權之必要等語，資為抗辯。於本院聲明：變更之訴駁回。
三、查兩造共同出資成立吉勝公司，由被上訴人擔任吉勝公司負責人，從事魚苗養殖買賣業務，上訴人前於101年5月至8月間曾匯款至系爭帳戶，出借吉勝公司購入魚苗款115萬元，上訴人對吉勝公司有115萬元借款債權存在，被上訴人則於101年9月18日自系爭帳戶內提領119萬3,973元轉至自己帳戶之事實，有吉勝公司設立登記表（見本院卷第50頁）、原法院102年度訴字第1894號判決正本暨確定證明書（見外放原法院103年度司執字第109776號強制執行卷影本）可證，並為被上訴人所不爭（見本院卷第37、46頁、第154頁背面），堪認真實。上訴人主張伊係吉勝公司之債權人，被上訴人於101年9月18日自系爭帳戶內提領119萬3,973元轉至自己帳戶，係屬不當得利，應行返還吉勝公司，吉勝公司怠於行使其權利，為保全債權，主張行使代位權，請求被上訴人應給付吉勝公司115萬元，並由伊代位受領之，被上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠上訴人有無侵吞吉勝公司賣魚款項，並擅自提領系爭帳戶
184萬2,030元、40萬元及118萬元？上訴人之115萬元借款債權是否因而受償或抵銷而消滅？
1.有關提領118萬元部分：被上訴人主張吉勝公司前於帳簿上有101年3月19日之240萬元、101年4月18日之59萬5,900元及101年4月24日之141萬2,448元（按應為142萬9,000元之誤）賣魚收入，固據被上訴人提出吉勝公司帳簿可按（見本院卷第55頁），被上訴人指訴該3筆賣魚收入，無相對應之系爭帳戶匯入款資料，顯係遭上訴人私自挪用云云。經查本院依被上訴人之聲請向彰化銀行中崙分行調取系爭帳戶往來明細結果，吉勝公司於101年3月19日有訴外人 宇燕 說匯入304萬4,900元，101年4月18日由訴外人 吳三賢 匯入75萬元及101年4月24日由訴外人宇燕說匯入181萬元，有該行函覆之系爭帳戶交易明細查詢表可按（見本院卷第60頁背面），上訴人已供稱系爭帳戶該3筆匯入款即係被上訴人所指訴帳簿上無相對應匯入款之3筆賣魚收入，至於其同日匯入款金額與帳簿登載金額不同之原因，上訴人已指稱吉勝公司原由兩造及海洋科技大學水產養殖系教授 鄭安倉 共同合作成立（其中鄭安倉部分係以技術入股，但未出名登記為股東，上訴人雖係出名登記之股東，但實際上係由其配偶即本件上訴人訴訟代理人徐慶能代表處理公司業務，有兩造所不爭之合作協議書可憑），上開3筆賣魚收入之魚苗部分係由鄭安倉所提供，故嗣後魚苗之出售款項中，已協議應由鄭安倉分取21%，吉勝公司僅能分得79%，故吉勝公司帳簿中所記載該3筆賣魚收入係按系爭帳戶匯入款之79%計算後之相當整數金額登載，該3筆賣魚收入共560萬4,900元（3,044,900＋750,000＋1,810,000＝5,604,900），其餘21%之出售款即計算後相當整數為118萬元（5,604,900×0.21＝1,177,029），伊因而於101年5月7日自系爭帳戶提領118萬元（見本院卷第60頁背面），並交付予鄭安倉，並無侵吞情事等情，並據提出鄭安倉101年5月7日簽立之118萬元簽收單乙紙可按。核與證人鄭安倉到庭結證稱「（問：提示臺北地院102年度訴字第1894號卷第160-1頁合作協議書，股東欄是否是你簽名的？）是。」、「（問：要從事什麼合作事業？）我是石斑魚的研發，這份合作協議書是要做石斑魚養殖的研究與投資。」、「（問：你當時有無現金出資？）初期我是用技術、設備作價，現金出資兩造都有出資，但比例不同，協議書有記載出資比例。」、「（問：提示同上卷第145頁118萬元簽收單，是否你簽名的？）是我簽的。」、「（問：有無收到118萬元？）有收到，這是賣魚苗的錢，但不是屬於吉勝公司的營收，公司整個產學合作歷程，我在簽收單有寫（7156尾龍膽石），這是另一家公司所投入魚苗及相關設備與耗材的賣魚所得，不屬於吉勝公司，所以這個賣魚收入是屬於另外一家公司的營收，由我受領之後再轉回另一家公司。」、「（問：徐慶能稱魚苗是由你提供，所以你要取21%，吉勝公司分79%？）這是我跟徐慶能、戴文謙三人講好的條件，那家公司有提供魚苗，所以由我拿21%持續作為我研究開發的經費，其他的79%歸吉勝公司取得，我是股東之一，盈虧我也有權利。118萬元就是賣魚款的21%交付給我受領，由我去付給另一家公司持續做研發使用。這是我跟徐慶能先溝通好，徐慶能再去跟戴文謙講。所有的撥款一定要由徐慶能、戴文謙二個人同意，他們二個人各保管銀行的一顆大、小章，每次撥款一定要他們二人同意蓋章。相關費用我們會跟公司申請，如果項目沒有爭議的話，他們就會撥款，所有項目都有公司審核過。」相符（見本院卷第138-139頁）。被上訴人自不得以證人鄭安倉事後因時間久遠及因車禍頭部受傷，對該118萬元之交付係以現金或匯款交付答稱無法記得，或其背後另有代表另一公司從事魚苗合作交易，或以上訴人因取整數計算致與賣魚收入款79%及21%之實際比例金額有若干些微差距，即謂上訴人及證人所供不實，所辯上訴人有侵吞吉勝公司帳簿上之240萬元、59萬5,900元及142萬9,000元之賣魚收入，並擅自提領系爭帳戶118萬元云云，自不足採。
2.有關提領40萬元部分：查系爭帳戶固於101年5月2日有轉帳提款40萬元情事（另30元為匯費，見本院卷第60頁背面），惟上訴人已供稱此係約定應支付予鄭安倉之零用金，用於吉勝公司設於鄭安倉所任教之海洋科技大學內廠房之用等情，並據提出彰化銀行匯付鄭安倉40萬元之匯款回條聯為證（見本院卷第109頁），核與證人鄭安倉結稱「（問：公司零用金是否由你代付？）公司零用金由我使用，有時不夠會先由我代墊，如果不夠我會去申請，他們就會撥下來。」、「（問：提示本院卷第109頁彰化銀行匯款回條聯，有無收到40萬元匯款？）有，這筆錢進到我的戶頭，是由我代為使用的零用金，這就是我使用零用金不夠，公司就會撥款到我帳戶，由我代為使用的零用金。」相符（見本院卷第139頁），被上訴人指上訴人有擅自提領系爭帳戶40萬元云云，自不足取。
3.有關提領184萬2,030元部分：查系爭帳戶固於101年5月2日有轉帳提款184萬2,030元情事（其中30元為匯費，見本院卷第60頁背面），惟上訴人已供稱此係依約墊借吉勝公司款項，嗣後屆期提領清償等情。查依兩造所不爭之合作協議書業已載明「公司及養殖場初期資金週轉金（約新臺幣500萬元）由徐慶能統籌負責，利息以年利率不高於30%為準（原股東均適用）」，足認上訴人供稱其有墊借吉勝公司款項以供公司週轉之合意等情，應屬實在。而上訴人已提出其於100年間，以自己名義或經由所經營之安沛克斯國際有限公司匯付，或指示自訴外人 徐銘鴻 、 徐婉華 、 詹素景 名下提款墊付予吉勝公司之多筆款項，合計184萬2,000元，有上訴人所提出之明細表、匯款回條聯、存摺內頁影本可證（見本院卷第87-101頁），核與系爭帳戶交易明細表內確有各筆合計184萬2,000元款項之入帳事實相符（見本院卷第103-104頁），被上訴人對系爭帳戶各筆合計184萬2,000元款項入帳之事實既不爭執（見本院卷第116頁），復不能舉證證明系爭帳戶上開184萬2,000元入帳款項另有其他目的、用途或如何由他人匯付緣由，而消費借貸之貸與人其出借金錢之來源如何，尚與消費借貸契約之成立無關，被上訴人徒以上開匯付人與吉勝公司無關，或上訴人墊借提款之金額大於實際匯付予吉勝公司之金額而有不一致情節，即謂上訴人主張墊借184萬2,000元款項予吉勝公司之事實係屬不實云云，自不足採。另系爭帳戶101年4月24日由訴外人宇燕說匯入之181萬元，係屬賣魚之收入款，已如前述，被上訴人空言謂101年5月2日上訴人轉帳提款184萬2,030元係與該181萬元有關云云，要屬無據，尚不足信。足認上訴人於101年5月2日提領184萬2,030元，乃係用以清償依兩造合作協議書所載明，由上訴人前於100年間所陸續墊借予吉勝公司週轉款項之用，被上訴人空言指訴係遭上訴人擅自提領侵吞云云，自不足採。
4.綜上所述，本件上訴人並無侵吞吉勝公司賣魚收入款項，或有擅自提領系爭帳戶184萬2,030元、40萬元及118萬元之情事，被上訴人抗辯上訴人對吉勝公司之115萬元借款債權，業因上訴人提領系爭帳戶上揭款項，而清償完畢，或有侵吞吉勝公司賣魚收入款項240萬元、59萬5,900元及142萬9,000元，經抵銷而消滅云云，均不足採。
㈡上訴人有無為保全債權而行使代位權之必要？
按民法第242條之代位權之行使，以債務人陷於無資力或資力不足為要件，若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要，最高法院94年台上字第301號判決意旨可資參照。被上訴人雖抗辯吉勝公司名下仍有價值600萬元之設備，存放於吉勝公司廠房內，足敷上訴人受償，本件並無保全債權而行使代位權之必要云云，經查吉勝公司登記之資本額僅有100萬元，且現已停業，有吉勝公司設立登記表及財政部臺北國稅局停業備查函可按（見本院卷第49-50頁），被上訴人雖抗辯吉勝公司尚有600萬元之養殖設備可供上訴人執行受償，惟被上訴人所指養殖設備係設於向他人承租之廠房土地上，吉勝公司因經營不善而終止租約後，業經房東依約收回廠房土地，相關設備不知去向，已據證人鄭安倉證稱在案（見本院卷第139頁），而被上訴人既為吉勝公司負責人，迄未舉證證明其600萬元設備如何存在，上訴人前亦曾對吉勝公司聲請強制執行，但查無財產可供執行而經核發債權憑證結案，有外放原法院103年度司執字第109776號強制執行卷影本可憑，足認吉勝公司顯已陷於無資力或資力不足情形，被上訴人謂吉勝公司尚有600萬元之養殖設備可供上訴人執行受償，上訴人並無行使代位權之必要云云，自不足採。又被上訴人已自承於101年9月18日自系爭帳戶內提領119萬3,973元轉至自己帳戶，且上開款項係屬於吉勝公司所有（見本院卷37頁、第154頁背面），被上訴人雖抗辯伊亦曾為吉勝公司代墊款項，始提領上開系爭帳戶資金云云，惟被上訴人迄未舉證證明其如何有為吉勝公司代墊款項之事實，空言所辯自不足據。被上訴人亦不得以上訴人曾向檢察官提告其提領上開款項涉嫌侵占，經檢察官偵查後認被上訴人係因兩造帳目不清，始行提領上開款項而暫為保管，並無侵占故意，因而為被上訴人不起訴處分（見本院卷第17-19頁之臺北地檢署102年度偵字第19937號不起訴處分書），即謂伊並無返還上開款項予吉勝公司之義務。是被上訴人於101年9月18日自系爭帳戶內所提領之119萬3,973元既屬吉勝公司所有，被上訴人並未證明其持有上開款項具有法律上理由，上訴人主張被上訴人係無法律上原因受利益致吉勝公司受損害，屬不當得利，應行返還吉勝公司，而吉勝公司對被上訴人又怠於行使其權利，自屬可採。從而上訴人為保全債權，依民法第242條代位權及第179條不當得利規定，請求被上訴人應給付吉勝公司115萬元，並由上訴人代位受領之，自屬有據。
四、綜上所述，上訴人變更之訴，依民法第242條代位權及第179條不當得利規定，請求被上訴人給付吉勝公司115萬元，及自上訴狀繕本送達（送達證書見本院卷第15頁）翌日即106年2月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，並由上訴人代位受領，自屬正當，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年4月11日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官朱耀平正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年4月11日
書記官顧哲瑜