裁判字號： 臺灣 高等法院107年上訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第216號上訴人即被告 何錦芳 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第651號，中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第26639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何錦芳原為址設桃園市○○區○○路○○號「歐越館」之負責人，自民國105年9月12日將該店頂讓 蔡添旺 經營，並以每月新臺幣（下同）3萬元受僱於蔡添旺，仍居住在該店並擔任現場負責人，該店之店招為「越式999」（商業登記仍登記「歐越館」，以下均仍稱「歐越館」）。何錦芳竟與蔡添旺（未據起訴）基於意圖使18歲以上女子與他人為猥褻行為，而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，於105年11月12日僱用成年女子 郭紅霞 為按摩小姐，約明由郭紅霞與不特定男客從事俗稱半套性交易（以手套弄男客生殖器至射精）之猥褻行為，以90分鐘為一單位向男客收取999元之費用，店家從中抽取4成，餘由郭紅霞分得，何錦芳即俟不特定之男客至上址店內消費時，容留並媒介郭紅霞與不特定男客在上址店內從事猥褻行為以營利。嗣於105年11月12日下午5時20分許，警員 劉能權 喬裝男客至上址店內佯裝消費，由何錦芳接待並引領至該店3樓9號包廂，並先行收取按摩90分鐘之對價
999元，經劉能權給付1,000元而未找零後，媒介著薄紗之郭紅霞在該包廂內為劉能權按摩，約30分鐘後，郭紅霞即主動以手撫摸、套弄劉能權之生殖器，劉能權見時機成熟，遂表明警員身分而查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用下列被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，其證據能力迄言詞辯論終結前均未據當事人聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
㈡至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調
查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
㈢另按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之
一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號刑事判決意旨參照）。本件雖係員警劉能權喬裝為男客至歐越館消費而查獲，然有關被告媒介穿著薄紗之郭紅霞主動觸及劉能權之生殖器並提議以500元代價脫去上衣續為劉能權從事按摩服務等情，除經證人即查獲員警劉能權證述在卷外，亦據證人郭紅霞證稱：伊手的背面有碰到劉能權生殖器、確有詢問劉能權加五百元可以脫掉上衣及胸罩等語（見原審卷第21、22頁），則證人劉能權所為並非「創造犯意型之誘捕偵查」，亦未以引誘或教唆犯罪之不正當手段取得本案證據，僅提供原有營利意圖妨害風化犯意之被告及郭紅霞等犯案機會，所採偵查手段並無違法，無從以此排除相關證據之證據能力。至相關證據證明力之判斷，則屬另事，應再予敘明。
二、訊據被告何錦芳坦承其原為址設桃園市○○區○○路○○號「歐越館」之負責人，自民國105年9月12日將該店頂讓蔡添旺經營，改為受僱於蔡添旺擔任「歐越館」櫃臺，並面試後聘僱郭紅霞，再於前揭時、地接待、引領劉能權至包廂，且媒介容留郭紅霞為劉能權按摩之事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：我只是櫃臺，當日 劉權 能來店消費，剛好排班排到郭紅霞，就安排郭紅霞為 劉權能 按摩。郭紅霞為劉能權作半套，是她個人行為，與我無關。歐越館店內不允許按摩小姐為客人作半套服務，查到的話就開除小姐，我並無媒介、容留使18歲以上之人為猥褻行為以圖利之意思與行為云云。經查：
㈠被告何錦芳原為址設桃園市○○區○○路○○號「歐越館」之
負責人，自民國105年9月12日將該店頂讓蔡添旺經營，並以每月新臺幣（下同）3萬元受僱於蔡添旺，仍在該店擔任現場負責人，該店之店招為「越式999」，惟商業登記仍登記「歐越館」，此除據被告供承在卷外，並有卷附桃園市政府105年9月12日府經登字第1059009168號函（偵卷第23至24頁）、刑案現場照片（偵卷第22頁），暨臺灣桃園地方法院104年度訴字第466號刑事判決、同院105年度訴字第23號刑事判決、本院105年度上訴字第2365號刑事判決、最高法院106年度台上字第3802號刑事判決可按（參見本院卷第76頁至第94頁），首堪認定。
㈡證人即喬裝為男客之員警劉能權於原審審理時結證略以：伊
當時喬裝男客進入該店，由被告負責接待。被告詢問伊有無到該店消費過，伊說沒有，被告介紹該店之消費，但未明講按摩有無含性服務，被告就帶伊去3樓9號房，並收取1,000元，之後叫伊換上該店準備的短褲，且在房間內等候，不久郭紅霞即至房間，請伊趴在床上，先幫伊正常按摩，大概30分鐘後，要伊轉正面躺著，繼續正面的身體按摩，後來郭紅霞就把手伸進去短褲內碰觸伊的生殖器，伊有感覺後，就把伊的短褲脫到膝蓋處，繼續觸碰伊生殖器，也有套弄，脫短褲時並未先問我是否同意。之後再問伊如果願意多加
500元，她可以赤裸上半身。伊同意後，郭紅霞就脫去上衣及胸罩，伊藉機說要拿錢，即通知在外等候之同事進入店內（見原審訴字卷㈡第17-20頁）。偵卷第22頁反面上方照片僅著胸罩、內褲女子就是郭紅霞。郭紅霞進來房裡服務時，原是穿一件薄紗類似睡衣的短長衣，之後我同意脫衣服務給郭紅霞錢時，郭紅霞才把薄紗短長衣脫掉。被查獲時，郭紅霞只穿著三角褲及胸罩等語明確（原審訴字卷第18至19頁），並有查獲現場照片4張在卷可佐（參偵卷第22頁），證人郭紅霞雖否認在按摩30分鐘左右，於按摩劉能權正面時主動脫去劉能權短褲、伸手撫摸劉能權生殖器之舉，然亦證稱：「（問：你在按摩時有無碰到他的生殖器？）可能按摩他的大腿內外側時有碰到吧」、「（問：所以你的手哪部分碰到他的生殖器？）手的背面」（參見原審訴字卷㈡第21頁）、有詢問劉能權加500元可以脫掉上衣及胸罩等語（見原審卷第21、22頁）。則證人郭紅霞、劉能權就當時有無猥褻行為乙節，所證雖有不一，然證人郭紅霞係被告聘僱之店內服務小姐，與被告具共同利益關係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，縱有違法之舉存在，證人郭紅霞亦有保護自身在同業間順利工作而迴護被告之動機，其證述內容是否可採，實堪置疑。而證人劉能權既經指派勤務喬裝男客前往歐越館查緝色情，係實施刑事訴訟程序之公務員，與被告並無夙怨，亦無誣陷被告之動機，並在偽證重典下具結作證，前後所證一致，所證具有相當之信憑性；衡之郭紅霞亦已主動提議願加價赤裸上半身，對照卷內查獲現場照片，亦可見郭紅霞被查獲時，僅著胸罩、三角褲（偵卷第22頁反面），並證述確有觸及劉能權生殖器等語，又得補強證人劉能權所證，應為可信。則郭紅霞確有於前揭時地以手撫摸、套弄劉能權生殖器之事實，應堪認定。
㈢刑法第231條第1項前段之罪，係以行為人主觀上有營利及
使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，當行為人一有「引誘、容留或媒介以營利」行為時，犯罪即已成立，自應究明行為人媒介、容留使人為猥褻行為以圖利意思之有無。被告以前詞置辯，則應查明其主觀上究否知悉並容留、媒介郭紅霞為客人從事猥褻行為。而證人郭紅霞於原審審理時先於檢察官詰問時證稱：「（問：你在這家越式99舒壓館應徵時，被告有跟你說過工作內容為何或是不能做什麼？）就說是按摩，沒有特別說不能做什麼。」「（問：被告在你介紹工作內容時，有無特別指導你按摩時可以按到那邊？）有，就按背部、四肢。」「（問：被告有無說客人生殖器附近比較敏感的部位不要碰？）沒有。」並於原審受命法官訊問時證稱：「（問：你稱你當天是第一天在該店工作，今日在庭作證的員警是你第一個客人，為何你敢在為第一個客人服務時，向該客人表示如果他願意多付500元，你可以脫掉上衣及胸罩？）店內不允許我這麼做，但因為我當時失業很久，想說多賺一點錢。」等語（原審卷第21頁反面、第22頁），似郭紅霞所為均被告所不知。然證人郭紅霞所證之信憑性實堪置疑，已如前述，況查：
⒈證人郭紅霞確有詢問劉能權是否願意多付500元，則其可以
脫掉上衣、胸罩等語，業如前述。此一500元費用之對待給付，論理上或可能係半套猥褻行為（含脫去上衣及胸罩）之對價，或可能係脫去上衣及胸罩之對價。惟在郭紅霞主動提議加價脫去上衣、胸罩以前，郭紅霞已在為證人劉能權按摩身體正面，並已主動撫摸劉能權之生殖器，繼而為劉能權脫去短褲，並續為觸碰、套弄，則據證人劉能權在原審結證明確（見原審訴字卷㈡第18頁反面、19頁反面），足見郭紅霞提議褪去上衣、胸罩之費用500元，係證人郭紅霞額外向證人劉能權詢問、收取之費用，並未包含在證人劉能權原支付之1,000元消費金額內。參以證人郭紅霞既開口向證人劉能權詢問、收費，亦可知證人郭紅霞並無免費為證人劉能權為非其工作內容之額外服務之意，反而可以證明郭紅霞詢問前，撫摸、套弄劉能權生殖器之猥褻行為等服務原本就包含在「歐越館」999元之消費範圍服務之內。
⒉再者，證人郭紅霞是被告親自面試所僱用，已據證人郭紅霞
於偵訊時結證明確（見偵卷第52頁）；證人郭紅霞在原審復證稱：伊才剛至「歐越館」工作第一天，劉能權係伊第一位客人，伊之前並未在養生館或按摩館工作過等語（見原審訴字卷㈡第20頁反面、第21頁反面）。衡情，證人郭紅霞在應徵時應會向被告詢明工作性質、服務內容，尤其證人郭紅霞之所得乃依消費金額與店家以一定比例分帳，消費服務之內含對於證人郭紅霞而言當然至關重要，則證人郭紅霞在包廂內為證人劉能權按摩時主動撫摸其生殖器，未再加詢問證人劉能權，亦未提及應額外收費之事，可以合理推認被告在應徵時已與郭紅霞言明工作內容應即包含以手套弄男客生殖器至射精之猥褻服務，郭紅霞並得據此分得劉能權給付之1,000元中之600元，始合於常情。
⒊又被告於本案行為時雖係歐越館櫃臺，但其從102年11月間
起，就是「歐越館」之負責人，從105年9月12日才將該店頂讓予蔡添旺經營，改受僱於蔡添旺支領月薪。然而，被告雖然名為從事櫃檯工作，實際上則為歐越館現場負責人，管理店內一切事務，此由被告獨自應徵、決定錄取郭紅霞為「歐越館」店內服務小姐，甚至仍居住在歐越館店址即可明瞭，對於歐越館先前及本件行為時之營業模式知之甚詳。而一般正當經營之按摩店家，除在聘僱前對應徵者之專業能力施以考核、測驗，更應有適度之員工教育訓練，俾使聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而影響消費者再度光臨之意願。被告既身為按摩店之經營者，則店內從事按摩服務之小姐是否具有按摩之專業能力，當直接影響店內提供服務之品質及店家盈虧，理應相當在意此節而為其應徵服務小姐是否錄取之重要標準。然而，被告面試郭紅霞時，完全不知郭紅霞是否曾有從事按摩之技能與經驗，僅稱進到店裡工作後同事會教她（見本院卷第71頁、第73頁），倘歐越館確係以正統按摩服務營利，並未提供半套猥褻服務以營利，豈會如此？郭紅霞又何以僅著薄紗短長衣為劉能權服務？⒋況歐越館於被告擔任負責人時，已遭警查獲店內從事半套猥
褻服務多次，第一次為警查獲時點是104年3月9日晚間7時45分許；第二次為警查獲時點則是同年月22日凌晨2時10分許（分經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第7040、7657號起訴書以被告犯圖利容留猥褻罪提起公訴，由臺灣桃園地方法院104年度訴字466號判決各處有期徒刑
4月）；第三次為警查獲則係在104年8月11日（經臺灣桃園地方法院104年度偵字第17962號被告犯圖利容留猥褻罪提起公訴，經臺灣桃園地方法院105年度訴字第23號判決處有期徒刑5月，經本院105年度上訴字第2365號判決駁回上訴）。被告在尚為「歐越館」負責人時，即有涉媒介、容留猥褻犯行之偵、審及刑之執行紀錄，應已因此深諳經營或從事「按摩」相關業務，恐動輒因店內小姐之服務內容致其涉及刑事責任。倘如其所述，其嚴格管控店內服務小姐不得從事猥褻行為，違者開除，所言且非事後遭警查獲用以避罪卸責之詞，則被告當應於營業期間就郭紅霞之服務內容進行管控；郭紅霞亦當循此規矩提供服務。惟依被告所供（本院卷第71頁）及卷附照片所示（見偵卷第22頁），歐越館3樓9號包廂僅以木板隔間，門亦無法上鎖。徵諸半套性服務往往涉及私密行為，服務小姐或顧客多有裸露身體、互相撫摸對方之舉，甚或有嬉戲、挑逗等言談，若非經被告之同意，且被告所收取之前開費用本即含有半套性服務費用在內，證人郭紅霞豈敢恣意在被告隨時可得管領監督、查看、聽聞之包廂內有恃無恐地與男客從事猥褻行為？足見被告確有為本案媒介、容留證人郭紅霞從事半套性服務無誤。
三、綜上，被告坦承聘僱、媒介並容留郭紅霞於歐越館為來客從事按摩服務，郭紅霞復有為喬裝為男客之員警劉能權提供撫摸生殖器猥褻服務，亦如前所認定。被告雖否認就郭紅霞所為有何知情、容留以營利之意圖，證人郭紅霞亦為有利被告之證述。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號刑事判例意旨參照）。稽之前揭二、㈢⒈至⒋等客觀事證，堪認「歐越館」本即以媒介、容留成年女子與不特定男客為猥褻行為以營利，被告主觀上亦知情並有媒介、容留營利之意圖，是縱喬裝男客之證人劉能權至店內消費時，被告接待、介紹店內服務時未言明提供猥褻服務，而係由證人郭紅霞在包廂內直接對劉能權提供（不另收取額外費用），被告事後且辯稱就包廂內郭紅霞如何提供服務並不知情也未同意云云，乃係托詞，並不可採。本案事證明確，被告前揭圖利媒介、容留猥褻犯行，應堪認定，應依法論科。
四、論罪：按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。
本件被告基於營利之意圖著手媒介、容留郭紅霞與喬裝員警劉能權為猥褻行為，其媒介、容留行為一經成立即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪；其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書犯罪事實欄業已載明被告媒介郭紅霞至店內包廂為劉能權為猥褻行為，仍認被告係犯圖利媒介猥褻罪，尚有未洽，惟因圖利媒介猥褻、圖利容留猥褻屬實質上一罪關係，且屬同一法條，要無變更起訴法條問題，附此敘明。又被告就前揭犯行，與蔡添旺有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另查被告前於104年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第466號判決判處有期徒刑4月、
4月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，嗣經本院以105年度上訴字第2365號判決駁回上訴確定，並於105年6月16日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、駁回上訴之理由：原審詳為審理後，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告前已有2次與本案同一罪名之妨害風化前案、執行紀錄，詎仍不思悔悟，再度媒介、容留女子與他人從事猥褻行為，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，並審酌被告犯罪動機、手段，犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，處有期徒刑6月，併提高易科罰金之折算標準為以3,000元折算1日；復就不予宣告沒收部分，說明證人劉能權前往「歐越館」佯裝消費時所支付予被告之1,000元雖未取回，依前述「歐越館」與服務小姐之分帳比例，店家可分得400元，亦即本案媒介、容留猥褻行為之犯罪所得應為400元，惟該1,000元全額業經被告交付予共犯蔡添旺（見原審訴字卷㈡第24頁），又查無證據證明被告就本件共同圖利容留猥褻犯行尚有其他實際所得，無從依刑法第38條之1第1項前段沒收等語。經核原審認事用法並無違誤，刑之量定、不予沒收之說明亦無不當，應予維持（有關劉能權付款1000元為按摩90分鐘之對價部分，原判決誤載為60分；另歐越館90分鐘按摩服務對價為999元而非1000元，係劉能權給付1000元而未經找零等，均逕由本院更正即為已足，於本件結論不生影響，附此敘明）。被告上訴否認犯行，置原判決所為明白論斷說明之事項於不顧，徒憑己意，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國107年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。