裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國107年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決106年度訴字第221號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳建勝指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5785號），本院判決如下：
主文陳建勝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又轉讓第一級毒品，共二罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑貳年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、未扣案販賣毒品所得價值新臺幣壹仟伍佰元之虎頭蜂酒，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
犯罪事實
一、陳建勝前於民國84年間因①違反麻醉藥品管理條例、②違反藥事法、③違反麻醉藥品管理條例、④違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以84年度訴字第206號分別判處有期徒刑
6月、3年、6月、3年，應執行有期徒刑3年2月確定；復因⑤違反麻醉藥品管理條例、⑥違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度訴字第168號分別判處有期徒刑5年
6月、8月，應執行有期徒刑6年，⑤罪刑上訴後，經臺灣高等法院以85年度上訴字第5105號駁回上訴，又上訴後，經最高法院以86年度台上字第5019號駁回上訴確定。上開①至⑥罪刑入監合併執行，已於89年6月2日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4年5月又28日。嗣前揭①⑥案件，經本院以97年度聲減字第7號裁定，分別減為有期徒刑3月、4月，並就①②案件，定應執行有期徒刑3年1月確定；就⑤⑥案件，定應執行有期徒刑5年9月確定後，上開殘刑更定為有期徒刑4年
1月又28日。於89、92年間又因⑦未經許可持有具殺傷力子彈、⑧殺人未遂、⑨贓物等案件，經本院以92年度訴字第34
5號分別判處有期徒刑1年6月、11年、3月，應執行有期徒刑12年4月，上訴後，⑧殺人未遂部分，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2985號撤銷原判決，並變更起訴法條，改論以未經許可持有具殺傷力改造手槍罪，判處有期徒刑3年確定；再因⑩販賣毒品、⑪轉讓毒品等案件，經本院以92年度訴字第379號判處有期徒刑7年2月、8月，應執行有期徒刑7年6月，上訴後，⑩販賣毒品部分，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1331號撤銷原判決，改判處有期徒刑7年
1月，與上開⑪罪刑合併定應執行刑為有期徒刑7年5月，再上訴後，⑩販賣毒品部分，復經最高法院以94年度台上字第1219號撤銷原判決發回後，再經臺灣高等法院以94年度上更（一）字第200號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7年
1月，又上訴後，經最高法院以94年度台上字第4700號撤銷原判決發回，復經臺灣高等法院以94年度上更（二）字第56
6號判處有期徒刑4年，復上訴後，經最高法院以95年度台上字第2767號駁回上訴確定。上開⑦⑨⑪罪刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第5065號裁定減刑，分別減為有期徒刑9月、1月又15日、4月確定；上開⑦至⑪罪刑，再經臺灣高等法院以97年度聲字第460號裁定定應執行刑有期徒刑
8年1月確定，與前揭殘刑4年1月又28日接續執行後，已於102年5月14日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄103年12月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，分別為以下犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月22日21時4分許，以其持有之0000000000號門號與 陳詩林 持用之0000000000號門號聯絡，相約在宜蘭縣員山鄉新城橋處見面，陳建勝於同日22時駕車抵達現場後，令陳詩林上車，於車上以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣1公克之甲基安非他命予陳詩林並收取等價之虎頭蜂酒為代價而完成交易。
（二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月11日18時44分許，由 張佳莉 持用0000000000號手機門號傳送簡訊至陳建勝持用上開門號，相約陳建勝將海洛因透過 藍建興 轉交予張佳莉，陳建勝即於105年5月11日18時44分許至12日6、7時許間，無償轉讓半錢之海洛因予藍建興1次。
（三）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月27日15、16時許，在其宜蘭縣○○鎮○○路○○○○號住處房間內，轉讓1次施用量之海洛因予張佳莉。
（四）基於轉讓禁藥之犯意，於105年7月27日23時許，在其前開住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後交予張佳莉施用之方式，轉讓1次施用量之甲基安非他命與張佳莉。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件以下所引被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告陳建勝對於上開犯罪事實均坦承不諱（見警刑偵三字第1050049057號卷（下稱警卷）第21-24頁、他字卷第-241-242頁、本院卷第27頁背面-28頁），核與證人陳詩林、張佳莉於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第98-99頁、10
5年度他字第100號卷第168-168頁背面），復有本院105年度聲監字第78號通訊監察書、0000000000號行動電話通訊監聽譯文、證人陳詩林所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄2份（見他字卷第92頁、警卷第29-44頁、65-70頁、第90-93頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份（見警卷第111-115頁）等附卷可證，足認被告前開之任意性自白核與事實相符，得為認定事實之基礎。本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應均堪予認定。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命類毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件被告販賣甲基安非他命予陳詩林部分而論，被告與之交易之對象陳詩林並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告有營利之意圖，應可認定。
四、論罪科刑
（一）核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一（二）、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，共2罪；就犯罪事實欄一（四）所為，係犯同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，又本件並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第
9條加重其刑之情形，故本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1項處斷。又被告如犯罪事實欄一（一）所示販賣第二級毒品、如犯罪事實欄一（二）、（三）所示2次轉讓第一級毒品之行為，其前低度之持有行為，應均為其事後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適用，被告就事實欄一（四）該轉讓禁藥所為之犯行既依藥事法第83條第1項規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。被告所為數犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有犯罪事實欄一所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其前受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）部分，於偵查及審理中均坦承犯行自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。惟就犯罪事實欄一（四）部分既已適用藥事法第83條第1項規定處斷，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
（三）參酌被告如犯罪事實欄一（一）所示販賣甲基安非他命之交易對象僅1人、販賣次數僅1次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，其犯罪情節，顯與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，認如處以減刑後之法定最輕刑，仍屬過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第二級毒品罪之刑，並與前開加重減輕部分，依法先加重並遞減之。
（四）查被告雖曾供述第一級毒品來源為 許仲傑 ，然經本院函詢被告是否供出毒品來源，並因而有查獲正犯或共犯之情，經宜蘭縣政府警察局函覆略稱「因通知未到場說明（106年1月23日因詐欺案為貴院發布通緝），又僅單一供述難佐證被告陳建勝所言是否實在，本案俟獲取新事證後再依法偵辦」等情，有宜蘭縣政府警察局局106年12月25日警刑偵三字第1060070336號函在卷可稽（見本院卷第33頁）。是本案警方依被告之指證內容調查結果，尚未查獲該人之犯罪，從而，本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，併此敘明。
（五）爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利或轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予他人，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，所為殊值非難；兼衡被告販賣甲基安非他命，轉讓海洛因、甲基安非他命數量及獲取之利益尚非甚鉅，並念被告犯後已坦承犯行、頗知悔悟之犯後態度，兼衡被告自述高商夜校肄業之智識程度，從事水電工為業，無家人需扶養照顧之生活狀態，暨其犯罪目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
五、未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告與證人陳詩林聯繫本案販賣毒品所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又未扣案之被告販賣第二級毒品犯罪所得價值1,50
0元之虎頭蜂酒，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段之規定予以宣告沒收之，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官江佩蓉偵查起訴，由檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國107年5月11日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國107年5月14日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。