臺灣高等法院101年度上訴字第2781號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2781號刑事判決

裁判日期：民國101年11月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2781號上訴人即被告 林水龍 選任辯護人 黃憲男 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第117號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第4271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林水龍犯輸入禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
附表驗餘數量欄所示之物均沒收。
事實
一、林水龍明知未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，不得輸入及販賣，竟先後基於輸入、販賣禁藥之單一犯意，利用其至大陸地區旅遊機會，分別於民國100年1月13日、5月19日及同年9月8日返台入境時，以旅客行李夾帶方式，擅自輸入未經核准輸入之壯陽藥品等禁藥後，並於各次販入之後，接續以郵寄等方式販賣予 賴鐘蕙蘭 等人牟利。嗣於100年10月12日經警在其宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○○號2樓住處及其所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上與宜蘭市○○路○○○巷○○號等處扣得如附表所示之禁藥，而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用被告林水龍之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；證人於偵查中製作之筆錄，係以證人身分具結後陳述相關案情所得，核無顯不可信之情況，檢察官、被告及辯護人亦均表示同意引用做為證據，而無其他證據調查之聲請，可認其已放棄反對詰問權之行使；其他被告以外之人於審判外之陳述，亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另扣案如附表所示物品，係經警執臺灣宜蘭地方法院核發之搜索罪搜索扣押所得，且與本案犯罪事實具有關連性，亦有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據上訴人即被告林水龍於本院審判程序為供承犯罪之自白在卷（見本院101年11月8日審判筆錄第14、15頁），核與證人賴鐘蕙蘭（見臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第4271號偵查卷─以下稱偵查卷，第54、55頁）、 賴助川 （賴鐘蕙蘭配偶，為其代收物品，見偵查卷第55頁）偵查程序所為指證大致相符，並有被告入出境資訊連結作業資料（見原審卷第29頁）、中華郵政股份有限公司鳳山郵局100年12月6日鳳營字第0000000000號函（見偵查卷第39至42頁）、及行政院衛生署食品藥物管理局100年11月25日FDA研字第0000000000號函暨函附行政院衛生署食品藥物管理局100年11月25日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年3月9日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年5月3日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年6月10日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年6月23日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年7月1日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年11月10日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、99年10月4日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（以上見偵查卷第17至36頁）、中華郵政股份有限公司100年12月6日鳳營字第0000000000號函暨函附六龜寶來郵局存簿儲金林水龍帳戶（帳號0000000-0000000）歷史交易清單（見偵查卷第39至42頁）、中華郵政股份有限公司宜蘭郵局101年2月14日宜字第0000000000號函暨函附林水龍交寄郵件託運單（見偵查卷第61頁）、行政院衛生署95年10月12日衛署藥字第0000000000號函檢送打擊不法藥物專案會報95年度第2次會議記錄（見臺灣宜蘭地方法院100年度警聲搜527號卷─以下稱聲搜卷第5、6頁）、行政院衛生署食品藥物管理局100年4月8日FDA研字第0000000000號函暨函附行政院衛生署食品藥物管理局100年4月8日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見聲搜卷第30、31頁）、與行政院衛生署中醫藥委員會100年3月4日衛中會藥字第0000000000號函、輝瑞大藥廠股份有限公司100年2月22日輝西藥（100）法字第LO11-11號函暨函附華友科技顧問股份有限公司藥物及職業衛生認證實驗室檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月12日FDA研字第0000000000號函（以上見聲搜卷第40至46頁）、行政院衛生署食品藥物管理局100年3月9日FDA研字第0000000000號函暨函附行政院衛生署食品藥物管理局100年3月9日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見聲搜卷第70、71頁）暨附表所示物品扣案可憑，足認被告自白與事實相符，堪以認定。
三、被告雖一度否認有何禁藥認知，亦無販賣營利之意圖云云。然此不惟與其前開自白相違，且扣案物品確實含有西藥成份，亦有上述行政院衛生署食品藥物管理局函文資料可證，是屬藥品，非經核發許可證，不得輸入甚明。再扣案物品均強調壯陽等療效，訊之被告亦於原審自承扣押物品為顧筋骨、補腎、提神，讓精神好之中藥云云（見原審卷第83頁），是以本件縱非確知各該藥品之具體成分內容，然就所夾帶輸入之物品，具有治療、減輕人類疾病之功效，並足以影響人類身體結構及生理機能，而屬藥品一節，顯非不知。參諸藥事法相關條文業已公佈施行多年，行政院衛生署對於國人赴大陸地區所購買藥品，多含不明藥物成分，應予詳加注意，亦透過媒體反覆宣導不遺餘力，被告自承前曾從事旅遊業，對於赴大陸購買藥之限制，更無不知之理，因認被告於偵查及原審程序中，否認知悉其所夾帶輸入之物品為藥物云云，顯不足採。又被告警詢之初即已供明係為販賣賺錢而從大陸地區帶回扣案藥物（見台北市政府警察局中正第二分局北市警中正二分刑字第00000000000號刑案偵查卷宗第8頁），其與賴鐘蕙蘭、賴助川之間，確有寄送藥品及匯款之實，亦同前述，佐以本案查扣之藥品數量非微，以被告前往大陸地區之頻率而言，殆無囤積自用之可能，遑論被告自承經濟狀況欠佳，卻輸入大量藥品，分處藏放，更與一般自用情節有異，因認其否認販賣意圖云云，亦不足採。仍應以被告於本院審理時，供承犯罪之自白，始與事理相符，而堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條規定係以進口論，故未經核准擅自輸入者，自屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決參照）。是核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，起訴書雖漏載藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，然此部分業據檢察官於原審審理時補充增列在卷，且與原起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。再接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言。如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，為裁判上一罪，於連續犯刪除後，則應就每一行為分別論罪，而併合處罰。至於集合犯，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪（最高法院101台上3379判決要旨參照）。是本件被告3次輸入禁藥後，隨即接續販賣予賴鐘蕙蘭牟利，其各次輸入與其後續販賣，乃基於單一目的所為，是以一行為同時觸犯輸入禁藥罪及明知為禁藥而販賣罪，參照最高法院99年度台上字第6167號判決意旨，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之輸入禁藥罪處斷。至於被告前後3次輸入行為，其時間差距可以分開，行為評價各具獨立性，均屬明顯可分，本質上亦無反覆延續實行之特徵，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係於100年1月12日由金門出境、同年月13日再由金門入境；100年5月17日由金門出境、同年月19日由金門入境；100年9月6日由金門出境、同年月8日由金門入境；有其入出境資料可憑，是其輸入時間應為各該入境時間即100年1月13日、100年5月19日、100年9月8日甚明。再前述輸入日期之時間與行為互異，並無難以分開之情形，罪質上亦不具有反覆延續實施之特徵，自應予以分論併罰，原判決誤為接續販入論以一罪，並逾越前開起訴範圍，認被告尚於99年1月15日至99年1月20日間夾帶入境，合計輸入禁藥4次，即有未洽，況此99年1月15日涉嫌輸入部分，亦僅有被告之入出境記錄可憑，難以遽信，附此敘明。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有前開可議，自屬無可維持，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告利用部分國人喜好服用成藥壯陽強身之心理，未經許可即擅自從大陸地區輸入種類多樣之壯陽藥品並售予賴鐘蕙蘭牟利，不僅危害國人身體健康，亦損藥品衛生管理制度與用藥安全性，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所受利益及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處被告有期徒刑5月（共3罪），並定應執行有期徒刑1年2月。扣案如附表所示藥品，係被告所有，輸入供販賣所用之物，業據其供明在卷，除驗餘所需部分業已鑑析用罄外，其餘部分併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。末按緩刑期間屆滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第76條規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍合於同法第74條第1項第1款所定之緩刑條件（最高法院28年上字第2009號判例意旨參照）。本件被告前因行使登載不實公文書罪，於91年10月3日經臺灣高等法院高雄分院以89年度上更一字第220號判決減為有期徒刑7月，緩刑3年確定，緩期徒滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，是其刑之宣告知其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同。再被告因一時失慮而犯本件之罪，犯後終能供承犯行，並表悔意，且其年逾74歲，並患有慢性缺血性心臟病、本態性高血壓等病症，有被告所提診斷證明書等件可憑，本院認其經此訴訟程序教訓及科刑宣告後，當知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑4年，用啟自新，以勵來茲。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告各於緩刑期內，向公庫支付新臺幣20萬元。被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年11月22日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國101年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──┬───┬───────┬───┬───┬─────────┐│編號│藥品│起訴書│所含西藥成分│查扣地│驗餘數│備註│││名稱│所載數││點│量│││││量│││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│一│紅色│30瓶│檢出Sildenafil│車牌號│30瓶│藍白色膠囊顆（上有│││牛寶│*15顆│西藥成分│碼6683│*15顆│牛寶字樣）│││膠囊│││-DR號││││││││自用小││││││││客車內│││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│二│德國│30瓶│檢出Aminopyrin│被告羅│28瓶*1│每瓶內有紅黑色膠囊│││魔棒│*14顆│e，Dicofenac,│東住處│3顆+│*6顆及黑色小藥丸*7│││││Silafil西藥成││1空瓶│顆│││││分││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│三│中華│20瓶*4│檢出Sildenafil│同上│18瓶*6│每瓶內有藍白色膠囊│││1號│顆│，Tadalafil西││顆+1空│*6顆│││││藥成分││瓶││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│四│偉力│30瓶*5│檢出Sildenafil│同上│30瓶*5│暗紅色三角藥碇││││顆│西藥成分││顆││││││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│五│精剛│60瓶*8│檢出Sildenafil│同上│60瓶*8│白色膠囊│││壯│顆│西藥成分││顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│六│男根│20瓶*6│檢出Sildenafil│同上│20瓶*6│紅黃色膠囊│││助補│顆│西藥成分││顆││││王││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│七│雄姿│20瓶│檢出Sildenafil│同上│18瓶│珍珠白色膠囊│││勃勃│*10顆│西藥成分││*10顆││││││││+1瓶││││││││*2顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│八│黃色│29瓶*9│檢出Sildenafil│同上│29瓶*9│藍白色膠囊（上有勃│││三體│顆│西藥成分││顆│動力字樣）│││牛鞭││││││││丸││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│九│血寶│10瓶│檢出Sildenafil│同上│9瓶*6│內有金黃色膠囊*6顆│││鹿茸│*10顆│西藥成分││顆│（上有太龍生物字樣││││││││）│├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十│力邦│10瓶│檢出Sildenafil│同上│9瓶*1│金黃色三角形藥碇││││*10顆│西藥成分││0顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十一│持久│3瓶*10│檢出Sildenafil│同上│2瓶*10│金黃色橢圓藥碇（上│││猛男│顆│adalafil西藥││顆+1瓶│有YING字樣）│││││成分││*5顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十二│御莖│2瓶*10│檢出Sildenafil│同上│1瓶*8│每瓶內有紅色膠囊8││││顆│西藥成分││顆│顆│├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十三│雙龍│19片*│檢出Sildenafil│同上│18片*1│白色橢圓藥碇│││生物│10顆│西藥成分││0顆+1││││││││片*4顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十四│生精│8片*6│檢出Sildenafil│同上│8片*6│黑色藥碇│││片│顆│西藥成分││顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十五│褐色│89片*6│檢出Sildenafil│同上│87片*6│紅色橢圓藥碇│││藥片│顆│西藥成分││顆+1空││││（神││││片││││狼）││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十六│硬9│179片│檢出Sildenafil│同上│182片│黃綠色膠囊│││天│*2顆│西藥成分││*2顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十七│ 偉哥 │70片*4│檢出Sildenafil│同上│79片*4│藍色藥碇（上有VAG││││顆+2盒│西藥成分││顆+1片│字樣）││││*3顆│││*1顆+1││││││││片*2顆││││││││+2盒*3││││││││顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十八│ 德邦 │38片*1│檢出Sildenafil│同上│29片*1│黃色橢圓藥碇│││生物│顆│西藥成分││顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│十九│蟲草│3盒*4│檢出Sildenafil│同上│3盒*1│每盒內有白色球型塑│││鹿鞭│顆│西藥成分││3顆│膠包裝藥丸*3顆及黑│││丸│││││色小藥丸*10顆│├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│二十│金功│30盒*1│檢出Sildenafil│同上│30盒*1│金黃色膠囊外以透明│││夫│顆│西藥成分││顆│塑膠殼裝│├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿一│ 康熙 │3盒*6│檢出Sildenafil│同上│2盒*6│2盒為綠色膠囊*6顆│││大弟│顆│西藥成分││顆（金│（上有金聖力字樣）│││││││聖力）│、另一盒為混合藥丸│││││││+1盒*1│及膠囊共15顆│││││││5顆（││││││││混合藥││││││││丸）││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿二│印度│18盒│檢出Lidocaine│同上│18盒│藍色附噴嘴圓柱狀塑│││久戰│*3ml│,Tetracaine西││*3ml│膠瓶│││油││藥成分││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿三│早洩│108瓶│檢出Sildenafil│宜蘭市│106瓶│紅色橢圓藥碇│││剋星│*6顆│西藥成分│農權路│*6顆+1│││││││219巷│空瓶│││││││15號│││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿四│陰莖│239瓶│檢出Sildenafil│同上│239瓶│珍珠白膠囊（上有金│││增大│*6顆│西藥成分││*6顆│聖力字樣）│││丸││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿五│鹿茸│200瓶│檢出Sildenafil│同上│199瓶│黑色圓形藥丸│││生精│*8顆│西藥成分││*8顆││││丸││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿六│血寶│150瓶│檢出Sildenafil│同上│150瓶│金黃色膠囊│││鹿茸│*6顆│西藥成分││*6顆││││││││││││││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿七│一炮│100瓶│檢出Sildenafil│同上│100瓶│紅黑色膠囊（上有天│││到天│*5顆│西藥成分││*5顆│龍製造字樣）│││亮││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿八│增大│100瓶│檢出Sildenafil│同上│100瓶│藍白色膠囊│││丸│*10顆│西藥成分││*10顆││││││││││││││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│廿九│男根│50瓶*6│檢出Sildenafil│同上│50瓶*6│紅黃色膠囊│││助補│顆│西藥成分││顆││││丸││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│三十│偉力│70瓶*5│檢出Sildenafil│同上│70瓶*5│赭紅色橢圓藥碇││││顆│西藥成分││顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅一│神狼│80片*6│檢出Sildenafil│同上│80片*6│紅色橢圓藥碇││││顆│西藥成分││顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅二│膠囊│295片│檢出Sildenafil│同上│290片│深淺綠色膠囊│││片（│*2顆│西藥成分││*2顆+5││││無名││││空片││││稱）││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅三│藍色│358瓶│檢出Sildenafil│同上│358瓶│藍白色膠囊（上有│││三體│*9顆│西藥成分││*9顆│勃動力字樣）│││牛鞭││││││││丸││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅四│雄姿│79瓶│檢出Sildenafil│同上│79瓶│珍珠白膠囊│││勃勃│*10顆│西藥成分││*10顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅五│美國│20瓶│檢出Sildenafil│同上│20瓶│黑色藥碇│││酷哥│*10顆│西藥成分││*10顆││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅六│德國│50瓶*6│檢出Sildenafil│同上│50瓶*1│每瓶內有紅黑色膠│││魔棒│顆│西藥成分││3顆│囊*6顆及黑色小藥丸││││││││*7顆│││││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅七│黃色│270瓶│檢出Sildenafil│同上│267瓶│藍白色膠囊（上有│││三體│*9顆│西藥成分││*9顆│勃動力字樣）│││牛鞭││││││││丸││││││├──┼──┼───┼───────┼───┼───┼─────────┤│卅八│紅色│557瓶│檢出Sildenafil│同上│557瓶│藍白色膠囊顆（上│││牛寶│*15顆│西藥成分││*15顆│有牛寶字樣）│││膠囊││││││└──┴──┴───┴───────┴───┴───┴─────────┘