裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國101年07月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第484號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳子銘上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1262號中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第10292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳子銘轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重伍點玖零壹公克）沒收。
事實
一、陳子銘明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓。詎陳子銘因染有施用愷他命毒品之惡習，於民國100年7月14日晚上某時許，在臺南市○區○○路某PUB店內，向一姓名、年籍不詳綽號「 阿強 」男子以新臺幣（下同）5,000元之代價購得重約10公克之第三級毒品愷他命1包後，竟基於轉讓愷他命之犯意，於翌日即同年月15日凌晨3時許，在臺南市○○區○○○街○○號 宋俊男 住處內，除將上述購得之第三級毒品愷他命取部分以K盤研磨後摻入香菸內供己施用外（施用愷他命毒品部分，另經警察機關依法裁罰），並將其餘購得之第三級毒品愷他命放在玻璃桌上，供在場之宋俊男、 陳盟宗 任意拿取以K盤研磨後摻入香菸內施用，又宋俊男之女友 張育禎 於同日凌晨4時許返家後，看見桌上有業已摻入上 開愷 他命粉末之香菸，亦自行拿取施用（此三人施用愷他命毒品部分，均另經警察機關依法裁罰），而無償轉讓愷他命予宋俊男、陳盟宗、張育禎等人施用。嗣於同日上午12時許（起訴書誤載為7時許，應予更正），經警前往上址經受搜索人 郭榮嬌 同意實施搜索，當場扣得上開第三級毒品愷他命1包（含袋重約6.5公克、驗前淨重5.948公克、驗後淨重5.901公克）、搖頭丸1顆、不明藥物4顆、手機2支、K盤1個、K盒2個、磅秤1個、筆記本3本、分裝袋65個等物品，又於同日13時許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至陳子銘位於臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號住處實施搜索，當場扣得K盒1個、不明藥物白色4顆、綠色3顆等物品，而查獲上情，陳子銘並於偵查及審判中均自白轉讓愷他命之犯行。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人宋俊男、張育禎、陳盟宗在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵字第10292號卷〈下稱偵卷〉第76頁、第90頁至第91頁），係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，被告並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明前開證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開偵訊筆錄自得作為本案證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第26頁至第27頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳子銘於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第119頁、原審卷第11頁正面、第49頁正面、本院卷第33頁背面、第36頁正面），核與證人宋俊男、陳盟宗於偵查中及證人張育禎於偵查及原審審理時之證述情節相符（見偵卷第76頁、第90頁至第91頁、原審卷第57頁至第58頁正面），而員警於100年8月15日中午12時許至宋俊男上址住處經受搜索人郭榮嬌同意執行搜索並扣得之白色粉末結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確實檢出愷他命成分（含袋重6.5公克、驗前淨重5.948公克、驗後淨重5.901公克），有該院100年8月10日高市凱醫驗字第16678號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第95頁），復有臺灣臺南地方法院檢察署搜索扣押筆錄、自願接受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證及扣案毒品照片14張在卷可佐（見偵卷第11頁至第16頁、第43頁至第50頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動或被動供出不利於己之犯罪事實，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑之要件，而前揭條文既規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。查本件被告於偵查中供承伊有於前揭時地將愷他命放在桌上，由宋俊男、陳盟宗、張育禎自己拿去施用，伊承認轉讓愷他命等語（見偵卷第119頁），於原審審理時坦承伊有一次轉讓愷他命予宋俊男、陳盟宗、張育禎之行為（見原審卷第11頁正面、第49頁正面），嗣於本院審理時亦為認罪之表示（見本院卷第33頁背面、第36頁正面），足認被告於偵查及審判中均已自白其轉讓第三級毒品愷他命之犯行。至於被告於原審101年1月18日準備程序時，雖改稱上開三位證人施用愷他命時，伊已入睡，並不知情云云（見原審卷第35頁），然揆諸前開最高法院判決意旨，縱使被告自白後曾有翻異前詞之情，惟並不影響其所為自白之效力，且不以其於偵查及審判中之歷次陳述均須自白，始得謂符合「於偵查及審判中均自白」之要件，是仍應認被告於偵查及審判中均已自白其轉讓第三級毒品愷他命之犯行。
三、又被告就證人宋俊男、陳盟宗、張育禎等三人於上開時、地施用愷他命之過程，自始至終均稱：其係將愷他命置放在桌上，一次免費提供予證人宋俊男、陳盟宗、張育禎自行拿取施用，並非分三次將愷他命交給上開證人施用等語（見偵卷第34頁背面、第119頁、原審卷第11頁正面、第35頁正面、第49頁正面、本院卷第33頁背面、第36頁正面），核與證人陳盟宗、宋俊男證稱：被告係將愷他命置放在桌上，伊等自行拿起施用等語相符（見偵卷第80頁、原審卷第50頁背面），又依證人張育禎於原審審理時證稱：伊返家後，自行拿取桌上不知何人製作已摻入愷他命粉末之香菸吸食等語（見原審卷第57頁正面），顯見被告亦未另外再提供愷他命供證人張育禎研磨後摻入香菸內施用。因此，被告辯稱當時係一行為將愷他命置放在桌上，供在場人自行拿取施用，並非分三次將愷他命免費提供上開三位證人施用等語，應屬信實可採。
四、綜上所述，本件被告轉讓愷他命予證人宋俊男、陳盟宗、張育禎施用之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得非法轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至被告轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告該次轉讓第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378、1086號判決意旨參照）。又被告係將第三級毒品愷他命放置在桌上，由證人宋俊男、陳盟宗自行拿取研磨後摻入香菸內施用，嗣證人張育禎返家後，見桌上已有摻入上開被告所提供愷他命粉末香菸，亦自行拿取施用，已如前述，被告係以一行為觸犯三個轉讓毒品罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。檢察官認被告免費提供證人宋俊男、陳盟宗、張育禎等人施用其置放在桌上之愷他命，係犯三罪，應有誤會。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及審判中均已自白轉讓第三級毒品之犯行，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑。
二、另起訴意旨及上訴意旨雖以目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告轉讓予證人宋俊男、陳盟宗、張育禎等三人施用之愷他命係粉末狀，非注射製劑，並非合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥，故認被告轉讓愷他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，2罪間係屬法條競合關係，且因藥事法第83條第1項為後法，又為重法，故應從重適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰。再者，愷他命係屬管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，亦屬藥事法第6條所稱之藥品，同係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，可知毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，故愷他命之製造、販賣、輸入、轉讓，應依藥事法、管制藥品條例及毒品危害防制條例之相關規定辦理。按未經核准，擅自製造之藥品，為藥事法所稱之偽藥；未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法所稱之禁藥，此分別為藥事法第20條第1款、第22條第1項第2款所明定。而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為注射製劑，有該署食品藥物管理局99年10月11日FDA管字第0990060335號函可憑。本案被告所轉讓之愷他命，經被告供述及證人證述，均稱係以摻入香菸後、點燃吸食煙霧之方式施用，並非注射之製劑，自非屬合法製造，且無其他積極證據足認係國外輸入，故被告所轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。且參以目前司法實務見解，就轉讓同具有禁藥及第二級毒品性質之甲基安非他命犯行部分，均論以藥事法之轉讓禁藥罪，即非以上開論述區分究係「毒品」或「藥品」，自難謂被告犯行與藥事法所定之偽藥無涉，而遽以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處等語；惟查，按愷他命雖經行政院於91年1月23日依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公告為第三級毒品，且經行政院衛生署於91年2月8日公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函在卷可參（見原審卷第70頁），而其性質與屬於藥事法所稱「禁藥」之甲基安非他命既非相同，仍應分別觀察，尚難一體概論。又按我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」規定訂定，兩者為相配套之法律；其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，否則即為毒品，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年1月3日FDA管字第1000086371號函附卷可稽（見原審卷第69頁），是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以「毒品危害防制條例」論處。經查，本案被告並未供述其轉讓愷他命與證人宋俊男、陳盟宗、張育禎施用係基於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明本案被告轉讓與上開三位證人之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法則，被告轉讓愷他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。又被告轉讓之愷他命，於本件具體個案審究其性質應定性為毒品，即與藥事法所定之偽藥無涉，尚無從僅因目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑全為注射製劑，而逆推應以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。
三、原審以被告所犯轉讓第三級毒品之犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：原審以毒品危害防制條例第17條第2項規定，必須被告於偵查及審判中始終自白，始有適用，尚與前揭最高法院判決意旨相違，且與該條項之立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源未盡相合，容有未洽。檢察官上訴意旨雖指稱原判決援引行政院衛生署食品藥物管理局101年1月3日FDA管字第0000000000函為據，論稱合於醫藥及科學上需用者，為管制藥品，否則即為毒品，惟該函文並未於審理程序中踐行合法之調查程序，容有訴訟程序違背法令等情；但查：前述卷附行政院衛生署食品藥物管理局101年1月3日FDA管字第0000000000函（見原審卷第69頁），業據本院於審理時提示予檢察官、被告，並告以要旨，檢察官、被告均表示沒有意見（見本院卷第35頁），已經補正合法調查之程序，自得作為判斷之依據。
且揆諸上開說明，本案被告上開犯行與藥事法所定之偽藥無涉，應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。檢察官前揭上訴意旨，容有誤會。惟原判決既有前揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟轉讓第三級毒品愷他命，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，且其轉讓毒品行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，危害社會、國家之健全發展，行為固非可取，惟念及其坦承犯行，轉讓愷他命之次數僅有1次，以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡其高職畢業之智識程度及家中有父母、三位姐姐之家庭狀況等一切情狀，乃量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。同條例第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。
㈡查本案員警在臺南市○○區○○○街○○號宋俊男住處內所扣
得之愷他命1包，經送鑑驗結果，確檢出愷他命成分，且 上開愷 他命驗餘淨重為5.901公克乙節，有前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足憑，是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品無訛，且係被告提供證人宋俊男、陳盟宗、張育禎等三人施用後所剩餘，業據被告供陳在卷（見原審卷第36頁正面），揆諸前揭說明，上開第三級毒品愷他命，以及內含有極微量之愷他命而無法析離之包裝袋1只，均應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
㈢又按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查員警在臺南市○○區○○○街○○號宋俊男住處內除扣得被告所有之上開愷他命1包外，尚扣得如被告所有搖頭丸1顆、K盤1個、不明藥丸4顆、藍色SONY廠牌手機1支、黑色NOKIA廠牌手機1支、K盒1個，及證人宋俊男所有K盒1個、磅秤1個、筆記本3本、分裝袋65個等物品，及在被告位於臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號住處實施搜索，當場扣得K盒1個、不明藥物白色4顆、綠色3顆等物品，有臺灣臺南地方法院檢察署扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第15頁至第16頁），然並無證據顯示除上開愷他命1包外之其餘物品與本案有何關連性，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年7月17日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官廖文靜中華民國101年7月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。