裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第42號民事判決
裁判日期：民國101年07月17日
裁判案由：請求履行契約等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上易字第42號上訴人翔琳不動產有限公司法定代理人 李世鴻 被上訴人 杜瑞焜 訴訟代理人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年12月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1195號），提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國（下同）100年5月間委託其妹 杜錦津 為代理人，與上訴人簽訂專任委託銷售契約書，將其所有坐落台南市○○區○段一小段239、
240、241、242等地號土地及其上門牌號碼台南市○○區○○路2段89號之房屋（下稱系爭房地）委託上訴人銷售，雙方約定銷售總價為新臺幣（下同）46,000,000元，委託期間自100年5月15日起至100年5月31日止，並以實際成交總價百分之4作為上訴人之服務報酬（下稱系爭銷售契約）。後上訴人於委託銷售期間覓得買主 鍾文淵 願以上開價格承購系爭房地，並由鍾文淵於100年5月21日與上訴人簽訂確認書、附停止條件定金委託書及購屋承諾書，同意購買被上訴人委託銷售之系爭房地，另同意給付800,000元作為上訴人之服務報酬。嗣被上訴人與鍾文淵於100年5月26日簽訂系爭房地之買賣契約，並已辦妥系爭房地之所有權移轉登記，且鍾文淵已給付約定之服務報酬800,000元予上訴人，惟被上訴人迄今拒不給付與上訴人約定之服務報酬1,840,000元（計算式：46,000,000×4%＝1,840,000）。爰本於委託銷售契約所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人1,840,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審判命被上訴人應給付上訴人690,000元，及自100年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴部分聲明不服而提起上訴，請求被上訴人應再給付上訴人1,150,000元及法定利息）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件系爭房地之買賣如證人鍾文淵所述有訴外人 周碧真 介入，及簽約後再行簽約或解約之波折，故上訴人為求促成系爭房地買賣契約之成立，以免服務報酬分文未得，自願向被上訴人請求較低之服務報酬，並非不可想像之事。依鍾文淵所述上訴人於買賣雙方拒絕交易後，自行主動要求第二次協商始成立合意，且上訴人於第一次未能成案，對鍾文淵自有人情義理上之虧欠，故自願降低 仲介 費而成交，對照之下，被上訴人主張自己之仲介費係上訴人自願從百分之4降至百分之1.5，即非無據。再者，本件前後一共出現三份合約，被上訴人否認價金為48,500,000元之第一份合約後，又再拒46,000,000元之第二份合約，至此皆與各證人之證述相符，亦為兩造所不爭執。如第三份合約未出現比第二份合約更吸引人之誘因，被上訴人豈願改變心意而仍同意透過相同之仲介人，售予相同之買受人？故上訴人當會以更優渥之條件促使被上訴人同意該筆交易。因此，若上訴人訴求百分之4之服務報酬，自應證明第三份合約究竟較第二份合約有何吸引被上訴人願意以相同價錢出賣系爭房地之依據。
二、兩造間簽立之系爭銷售契約固曾約定上訴人之服務報酬請求權係於買方簽認購屋承諾書時即已發生，然本於契約自由原則，原非不許當事人就已發生之債之關係再度合意更動其內容或為其他調整。兩造達成將上訴人就系爭銷售契約可得請求之服務報酬降低為系爭房地買賣價金百分之1.5之合意一節，已有證人 廖榮輝 、 吳宗憲 之證述可資證明；再衡諸鍾文淵已先與上訴人達成給付服務報酬800,000元之合意，則鍾文淵所關心者僅為能否購得系爭房地、以何種價格購得等事項，而非被上訴人所須支付之服務報酬為何，是鍾文淵表示不清楚兩造間就系爭銷售契約服務報酬協議結果之證述，非謂兩造並未達成合意，反可證明證人廖榮輝、吳宗憲所證兩造間就系爭銷售契約之服務報酬達成合意降低至系爭房地買賣價金百分之1.5後，始由被上訴人與鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約等語為真實。
三、本件上訴人亦自認「因證人鍾文淵表示其須能貸得逾35,000,000元之貸款，始能承購系爭房地，故在貸款情形未確定前，系爭房地之買賣契約仍未確定成立，而因系爭銷售契約之服務報酬涉及業務人員之獎金，如被上訴人不同意以系爭房買賣價金百分之4作為服務報酬，其於100年5月26日簽約當日，會要求被上訴人與鍾文淵先不要簽約，而由上訴人與被上訴人先就服務報酬進行協商。」足證依兩造間之合意，上訴人實須俟系爭房地之買賣契約確定成立後，始依系爭銷售契約向被上訴人請求給付服務報酬；故如兩造間就服務報酬未達成合意，上訴人當寧可先行阻止被上訴人與鍾文淵簽立買賣契約，以免後續爭議方是。此與證人廖榮輝、吳宗憲所證述兩造間就服務報酬達成百分之1.5之合意後，被上訴人上始與鍾文淵簽立買賣契約等語互為映證後，堪認為真實。
四、依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於100年5月間委託其妹杜錦津為代理人，與上訴人簽立專任委託銷售契約書，將被上訴人所有之系爭房地委託上訴人銷售，雙方約定委託期間自100年5月15日起至同年月31日，銷售金額為46,000,000元，並以實際成交總價金之百分之4為上訴人之服務報酬。
二、上訴人於委託銷售期間覓得訴外人鍾文淵表示願以46,000,000元購買系爭房地，上訴人遂先於100年5月21日與鍾文淵簽立確認書，附停止條件定金委託書及購屋承諾書等文件，鍾文淵並同意以800,000元作為上訴人之服務報酬。
三、被上訴人與鍾文淵於100年5月26日簽立系爭房地之買賣契約書，並已辦妥所有權移轉登記。
四、鍾文淵業已給付上訴人約定之服務報酬800,000元。
肆、兩造爭執之事項：兩造間就系爭房地之服務報酬究係約定為買賣總價之百分之4，或為百分之1.5？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人主張兩造間就系爭房地之服務報酬為買賣總價之百分之4，並提出系爭銷售契約為證；惟被上訴人辯稱：本件服務報酬已事後合意為買賣總價之百分之1.5，則徵之被上訴人對系爭銷售契約之真正及原約定為百分之4並不爭執，並揆諸前揭說明，自應由被上訴人就兩造間對系爭房地之服務報酬已事後合意變更為買賣總價為百分之1.5之有利於其之主張，負舉證之責任。
二、經查：㈠證人即為被上訴人與訴外人鍾文淵辦理系爭房地之買賣契約
及所有權移轉登記事宜之代書廖榮輝於原審已具結證稱：「其與被告（即被上訴人）係先前在朋友處認識，平日無往來，100年5月前，被告及鍾文淵原曾在另一位代書 陳櫻桃 處要簽立系爭房地之買賣契約，被告透過友人找伊過去協助，因此認識鍾文淵及原告（即上訴人）法定代理人李世鴻，該次因雙方對於買賣價金仍有意見，且尚有服務費及第三人欲索取費用之問題，故買賣契約未能成立；嗣因被告仍要出售系爭房地，才再委請伊辦理相關手續，100年5月26日晚間，被告、被告妹妹、鍾文淵及原告法定代理人李世鴻、原告公司另名員工、代書陳櫻桃係一起至伊事務所要簽定系爭房地之買賣契約，被告與鍾文淵談好買賣條件要簽約時，有談到服務費之問題，原告要求被告給付系爭房地買賣價金3％或4％之服務報酬，被告當場拒絕，只願意付1％，嗣經兩造繼續協商，最終達成合意以系爭房地買賣價金之1.5％作為原告本件可請求之服務報酬後，才由被告和鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約，但因伊不負責兩造間系爭銷售契約之事宜，只負責處理系爭房地產權移轉之手續，故兩造並未在伊事務所一併簽立有關降低系爭銷售契約服務報酬至系爭房地買賣價金1.5％之字據。」（見原審卷第39頁）等語；嗣於本院審理時又具結證述：「那天雙方對於上次撤銷的案子有重新討論，並將彼此之間的問題說了一下，彼此的意思達到共識，李世鴻說這個案子仲介費是要收3％或4％，金額我忘記了，然後賣方杜瑞焜就不接受，當場在那裡表示不能接受那麼高的服務費，當時有再協議，杜瑞焜說只願意支付1％，雙方討價還價，就達成1.5％，我在這時有作中間人，想辦法讓他們達成共識，1.5％是包括買方、賣方，他們達成共識我們才能簽約」（見本院卷第65頁)等情。又證人即被上訴人胞妹 杜錦芳 之配偶吳宗憲於原審具結證稱：「100年5月26日晚間，被告與鍾文淵、原告法定代理人李世鴻等人至證人廖榮輝之代書事務所處理系爭房地之買賣事宜，因被告係伊配偶杜錦芳之兄，伊遂一同前去瞭解，現場有原告、鍾文淵、證人廖榮輝、原告法定代理人李世鴻及另位代書等人在場，最終系爭房地之買賣有成交，過程中有談好買賣價金為46,000,000元，及原告本件可請求之服務報酬是系爭房地買賣價金的1.5％，原本被告只願意付買賣價金1％的服務報酬，但兩造後來有達成合意，被告才和鍾文淵簽約，但其等談好條件要簽約之際都是證人廖榮輝在處理，伊先行離開，不知兩造有無就降低服務報酬之合意簽立字據。」（見原審卷第40至41頁）等語；並於本院審理中具結證述：「賣方本來就只願意支付1％，仲介說他不能決定這個事情，後來就經過折衝，最後才為1.5％，所以才會簽約。」(見本院卷第67頁)等情；另證人即系爭房地之買受人鍾文淵於原審則證稱：「99年12月間，伊先透過原告欲購買系爭房地，原告公司仲介人員即找訴外人周碧真以被告配偶之身分和伊聯繫，伊認為訴外人周碧真應該是以系爭房地所有人之身分來談買賣事宜，故有和訴外人周碧真達成由伊以48,500,000元購買系爭房地之合意，並已簽約及給付部分價金，但其後訴外人周碧真表示伊配偶回來了，希望伊與被告重新簽訂契約，伊乃於100年2月間與被告重新簽訂買賣價金為46,000,000元之合約，但因訴外人周碧真要求伊須給付2,500,000元之價差，被告又一直覺得其中有異，其後遂又取消該等買賣合約；嗣於100年5月間，原告覺得系爭房地之買賣未能成交甚為可惜，不斷接洽伊和被告，伊也仍有購買系爭房地之意願，原告就直接找被告來洽談系爭房地之買賣事宜，100年5月底或6月初伊和被告、被告妹妹杜錦津、原告法定代理人李世鴻及牙醫師吳宗憲等人一起至證人廖榮輝處，伊和被告再達成伊以46,000,000元購買系爭房地之合意，並簽立買賣契約，印象中被告及原告法定代理人李世鴻在簽約前有談及原告從中仲介系爭房地之買賣所可請求之服務報酬之事，但此事與伊無關，且伊當時心情很亂，伊不清楚有無達成結論；另原先原告仲介伊購買系爭房地時，是要求伊須給付1,500,000元之仲介費，後因發生前述簽約後解約等事宜，伊對此事拖延甚久已感到不悅，原告為促成系爭房地之買賣，已先同意將伊所須給付之仲介費降至800,000元。」（見原審卷第41至43頁）等情。依上證人等所述之內容以觀，證人鍾文淵既已購得系爭房地並辦妥所有權移轉登記，復已將其與上訴人間約定之800,000元仲介服務費給付與上訴人，與兩造間全無任何利害關係可言，堪認證人鍾文淵應係本於親身經歷而為客觀之證述無疑；而證人廖榮輝雖係被上訴人委請辦理系爭房地買賣及所有權移轉登記相關事宜之代書人員，與被上訴人較為熟稔，然證人廖榮輝係以辦理不動產所有權移轉登記等事宜為業之專業人員，與兩造間之系爭銷售契約全然無涉，上訴人並已表明其與證人廖榮輝間未發生任何不愉快之事，衡情證人廖榮輝尚不致甘冒擔負偽證罪責之風險，而為交誼不深之被上訴人為不實之證述，是亦難僅以證人廖榮輝係由被上訴人委請辦理系爭房地之所有權移轉登記等事宜，即逕認證人廖榮輝所述必有偏頗之虞。至證人吳宗憲雖與被上訴人間有親誼關係，惟綜觀證人廖榮輝、鍾文淵及吳宗憲之上開證述，證人廖榮輝、吳宗憲均已明確證述被上訴人與證人鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約前，兩造間曾論及系爭銷售契約之服務報酬乙事，且互核大致相符，核與證人鍾文淵證述伊印象中兩造在簽立系爭房地之買賣契約前有談及系爭銷售契約之服務報酬等語亦可互為參照佐證，亦尚難認證人吳宗憲有僅憑其與被上訴人之親誼關係即為憑空捏造不實證詞之可能，據此，兩造間曾於被上訴人與證人鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約前，先論及系爭銷售契約之服務報酬乙事，應堪以認定。至上訴人主張因系爭房地之買賣契約附有須證人鍾文淵可貸得超過35,000,000元之貸款始成立之條件，簽約當時還未確定該等買賣契約是否一定會成立，根本未和被上訴人再談及降低系爭銷售契約之服務報酬之事云云，尚嫌無據，且與本件之認定無涉。
㈡又兩造曾於上開協商時，達成將上訴人就系爭銷售契約可得
請求之服務報酬降低為系爭房地買賣價金1.5％等情，已據證人廖榮輝、吳宗憲證述明確在卷可按；參諸證人廖榮輝、吳宗憲雖曾為上開有利於被上訴人之證述，然證人廖榮輝亦表示伊僅處理系爭房地之買賣事宜，兩造間系爭銷售契約之內容與伊無涉，故未協助兩造就協商後達成之上開合意簽立字據為證，當場亦未談及證人鍾文淵所須支付之服務報酬，但在現場見聞兩造繼續協商，最終達成合意以系爭房地買賣價金之1.5％作為上訴人本件可請求之服務報酬等語；證人吳宗憲亦證稱：伊僅知兩造有談好服務報酬為系爭房地買賣價金1.5％之事，不清楚此一金額究竟是被上訴人個人要支付之服務報酬，或被上訴人與證人鍾文淵要一起支付與上訴人之報酬等語（見原審卷第39頁反面、第41頁正面）、經核與被上訴人最初所為兩造係與證人鍾文淵協商後，約定本件上訴人所可向被上訴人及證人鍾文淵請求之服務報酬全部僅系爭房地買賣價金之1.5％之抗辯內容（見原審卷第28頁）亦不盡相符，益見證人廖榮輝、吳宗憲並非為求迴護被上訴人而全然附和被上訴人曾提出之抗辯，渠等上開證述應係本於己身經歷及記憶之事實所為，應堪採信。而證人鍾文淵雖證稱：因其與兩造間之系爭銷售契約無關，且當時心情紛亂，故不清楚兩造間就系爭銷售契約之服務報酬再行協商之結論為何等語（見原審卷第43頁正面），惟衡之證人鍾文淵既已先與上訴人達成伊所須給付之服務報酬為800,000元之合意，則證人鍾文淵所關心者必然僅其究竟能否購得系爭房地、以何種價格購得等事項，而非被上訴人所須支付之服務報酬為何；是證人鍾文淵所為因心情紛亂，不清楚兩造間就系爭銷售契約服務報酬協議結果之證述，並非意謂兩造間未曾達成合意，反適可證明兩造間確如證人廖榮輝及吳宗憲所述，曾於被上訴人及證人鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約前為系爭銷售契約服務報酬之協商，且兩造間就此服務報酬之協商有無獲致合意，仍可能影響系爭房地之買賣契約簽立與否無疑，當更足以認定證人廖榮輝、吳宗憲上開有關兩造間係就系爭銷售契約之服務報酬降低至系爭房地買賣價金1.5％乙事達成合意後，始由被上訴人與證人鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約等語，確屬可信。
㈢另兩造間簽立之系爭銷售契約固曾約定上訴人之服務報酬請
求權係於買方簽認購屋承諾書時即已發生（見原審卷第6頁所附契約條款第4條第1款）；然本於契約自由原則，原非不許當事人就已發生之債之關係再度合意更動其內容或為其他調整。徵諸上訴人亦主張因證人鍾文淵表示伊須能貸得逾35,000,000元之貸款，始能承購系爭房地，故在貸款情形未確定前，系爭房地之買賣契約仍未確定成立，而因系爭銷售契約之服務報酬涉及業務人員之獎金，如被上訴人不同意以系爭房地買賣價金之4％作為系爭銷售契約之服務報酬，其於100年5月26日簽約當日，會要求被上訴人與鍾文淵先不要簽立系爭房地之買賣契約，由其與被上訴人先就服務報酬進行協商等語（見原審卷第25頁反面、第44頁正面）；足證依兩造間之合意，上訴人實須俟系爭房地之買賣契約確定成立後，始依系爭銷售契約向上訴人請求給付服務報酬，故如兩造間尚無法就系爭銷售契約之服務報酬達成合意，衡情上訴人當寧可先行阻止被上訴人與鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約，以免後續爭議方是；而此與廖榮輝、吳宗憲上開有關兩造間係就系爭銷售契約之服務報酬達成降至系爭房地買賣價金之1.5％之合意後，被上訴人始與鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約等語互為映證後，益徵兩造間應係就系爭銷售契約之服務報酬已達成合意，被上訴人始可能簽立系爭房地之買賣契約。另參以被上訴人與鍾文淵就系爭房地之買賣事宜，於100年5月26日前已有簽約後復行解約之情事，已為上訴人所不爭執，應認被上訴人就出售系爭房地乙事，尚非處於急於求售變現之立場，茍兩造間就系爭銷售契約之服務報酬未能達成被上訴人所可接受之合意，被上訴人當可逕行拒絕簽立系爭房地之買賣契約，俟兩造協商後獲致合意時，再行與鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約即可；由此更可認本件確如證人廖榮輝、吳宗憲前開證述，兩造應係就系爭銷售契約之服務報酬達成降至買賣價金之1.5％之合意後，被上訴人始與鍾文淵簽立系爭房地之買賣契約，應屬真實。
㈣再者，依兩造間協商後達成之合意，被上訴人所須給付與上
訴人之系爭房地買賣價金之1.5％服務報酬，即低於鍾文淵與上訴人約定所須給付之服務報酬（即800,000元），似與社會一般交易習慣中賣方給付與仲介公司之服務報酬通常高於買方支付之服務報酬之情形不符；然契約內容原係當事人間可任意約定之事項，本件系爭房地之買賣復如證人鍾文淵前開所述有訴外人周碧真介入其中，及簽約後再行簽約或解約之波折，則上訴人為求促成系爭房地買賣契約之成立，以免服務報酬分文未得，而願向被上訴人請求較低之服務報酬，亦與常情及一般經驗法則無違，且尚不能採為有利上訴人之認定。
㈤依上，被上訴人辯稱：兩造間已有將系爭銷售契約原約定之
服務報酬降低至系爭房地買賣價金之1.5％之合意等語，經核與證人廖榮輝、吳宗憲及鍾文淵之上開證述已相符，且經本院審酌認定已與事實相符，洵屬可信。而兩造間既於系爭銷售契約成立後，復就債之內容另行達成變更之合意，自應以變更後之契約內容作為兩造間權利義務關係之準據，即上訴人僅能向被上訴人請求系爭房地買賣價金之1.5％即690,000元之服務報酬（計算式：46,000,000×1.5％＝690,000）；至其逾此部分所為之請求即1,150,000元(1,840,000－690,000＝1,150,000)，尚屬於法無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於兩造間系爭銷售契約所衍生之請求權法律關係，請求判決被上訴人應給付690,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年10月8日起，見原審卷第22頁)至清償日止，按年息百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分所為之請求即1,150,000元(1,840,000－690,000＝1,150,000)，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命被上訴人應予如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告；另就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回渠假執行之聲請，經核於法均無不合。上訴人就其受敗訴判決部分上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年7月17日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年7月17日
書記官劉岳文