裁判字號：臺灣臺南地方法院109年侵訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國110年12月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度侵訴字第80號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張煒杰選任辯護人林子恒律師
陳澤嘉律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3021號），本院判決如下：
主文丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、丙○○於民國108年11月間，透過網路通訊軟體Instagram(以下簡稱IG)認識代號AC000-A109011號之少女（94年9月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲女子為合意性交之犯意，於108年11月30日中午12時許，在位於臺南市之甲國民小學（下稱甲國小，學校名稱、地址詳卷）廁所內，於未違反A女之意願下，由A女為丙○○口交，丙○○再以其手指插入A女生殖器之方式，發生性行為1次。後因A女之繼父即代號AC000-A109011B號（真實年籍姓名詳卷，下稱C男）偶然發現A女有割腕自殘痕跡，及所使用之手機內有與他人曖昧對話而質問A女，A女始告知上情，C男復告知甲○○即代號AC000-A109011A號（真實年籍姓名詳卷，下稱B女），經B女報警處理而查悉上情。
二、案經A女、B女訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人A女、B女於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而被告及其辯護人於本院準備程序中爭執上開警詢筆錄之證據能力（見本院卷第57頁），本院審酌證人A女、B女已於本院審理時以證人身分到庭作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問，且證人A女、B女於警詢所為陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形存在，依上揭規定，應認證人A女、B女於警詢所為陳述，無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。再基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該證人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，證人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，認屬未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用（最高法院104年度台上字第3500號判決意旨參照）。被告之辯護人雖主張，證人即告訴人A女、B女於偵查中向檢察官所為之陳述未經對質詰問，故無證據能力云云，惟被告及其辯護人並未釋明上開證述顯有不可信之情況，揆諸上開條文規定，上開證人證述自均有證據能力，此部分主張尚無可採。又證人A女、B女於本院審理時均已到庭作證，且經被告及辯護人在場行使對質詰問權，上開證人證述既均經合法調查，自得作為本案判斷之依據。
三、按被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項之規定即明。又刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序違法，予以排除之法則。乃用以遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。而私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，兩者有別，為發現真實，私人取證原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告以不正方法如使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白），因違背任意性，且有虛偽高度可能性，依法自無證據能力。又私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。因我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。次按私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院110年度台上字第4581號、107年度台上字第1393號判決意旨參照）。被告之辯護人復主張：告訴人B女及其配偶C男於108年12月31日與被告相約見面時，告訴人B女、C男私自將其等與被告之對話內容錄音存檔（下稱108年12月31日對話錄音檔），而該錄音檔是在未經被告同意且遭逼迫情形下所側錄內容，應無證據能力云云。查上開錄音檔係告訴人B女未經被告同意所錄製，此屬私人取證行為，並非國家機關基於公權力之行使所得，原則上無證據排除原則之適用，先予敘明。又參諸被告於本院審理時供稱：「（問：你跟被害人父母是在85度C談論本案的是嗎？）是。」、「（問：當時是幾點？）晚上七點多。」、「（問：當時是營業狀態？）營業狀態。」、「（問：你們有點咖啡喝嗎？有沒有點東西？）我沒喝。」、「（問：剛剛證人說有請你喝咖啡，有沒有請你喝咖啡？）有買，但沒喝。」、「（問：有買，沒喝，85度C是營業的狀態，所以你覺得在公共場合跟被害人父母談論事情你會害怕是這樣嗎？）對。」、「（問：為什麼會害怕？那裡是公開場合，而且才晚上七點多人來人往為何會害怕？）因為我沒見過她父母，那是第一次見面。」、「（問：所以你會害怕是因為第一次見面？）會緊張、害怕那不是很正常，畢竟沒有經歷過。」、「（問：
因為你沒有碰過這種事情，所以會緊張、害怕是嗎？）對。」、「（問：你之前說她父母有威脅、恐嚇你？）我自己感覺到有。」、「（問：你自己感覺到有是什麼意思？）因為我當下覺得有害怕所以覺得有。」、「（問：那是有什麼言行、舉動嗎？）我自己個性關係，我只要遇到事情就會緊張、害怕。」、「（問：所以是因為你自己個性問題，不是因為對方有對你譬如說要攻擊你、恐嚇你？）我已經記不清楚，因為很久了。」等語（見本院卷第278頁、第279頁），可知被告與B女、C男係於108年12月31日晚上7時許在85度C咖啡店見面，當時仍屬營業時間，且在公開場所，客觀上亦無證據證明告訴人B女及C男當時有對被告實施強暴、脅迫等行為，倘若告訴人B女及C男確有對其實施強脅行為，被告卻於本院陳稱「已經不清楚」等語，顯悖於常情，足認被告係自己主觀上覺得害怕、緊張，並非因遭受強暴、脅迫行為所致。是上開對話錄音檔並未違背被告自白之任意性，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用其他屬傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第57頁、第249頁、第274頁），本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有與14歲以上未滿16歲之女子合意為性交行為之犯行，辯稱：伊與A女交往半個月，108年11月30日中午12時許，伊與A女在甲國小第一次見面時不知A女之年紀，是在甲國小見面後過了幾天才知道A女之年齡，A女以IG跟伊說她年齡14歲；伊與A女在甲國小見面，後來雖有進去廁所，但伊未要求A女口交，亦未以手指插入A女之陰道內云云。
經查：
(一)被告於108年11月間，以IG認識告訴人A女，兩人相約於108年11月30日中午12時許，在甲國小見面，被告與告訴人A女曾至該校廁所內；告訴人A女之繼父C男偶然發現告訴人A女有割腕自殘痕跡及所使用手機內有與他人曖昧對話，而質問告訴人A女等事實，業據證人即告訴人A女、B女於偵查中證述明確，且為被告所不爭執，堪以認定。
(二)關於被告知悉告訴人A女年齡時點之事實認定：⒈查告訴人A女係94年9月間出生之人，此有戶籍資料在卷可稽
（置於偵卷密封袋內），是告訴人A女於108年11月間係14歲以上未滿16歲之人之客觀事實，堪可認定。
⒉證人即告訴人A女於本院審理時證稱：伊在去年透過IG認識被
告，當時伊就讀國中二年級，伊與被告第一次在甲國小見面之前，伊與被告就改以微信聯絡，伊曾在IG或微信告訴被告伊的年齡；在與被告見面之前，被告就知道伊的年齡，伊有跟被告說伊是國中生等語(見本院卷第168頁、第169頁、第174頁、第179頁)。
⒊告訴人A女於偵查中提出其所留存先前與被告以通訊軟體微信
對話截圖10張（置於偵查卷密封袋內；另有遮隱版影本附於本院卷第197頁至第206頁）。雖告訴人A女於本院作證時表示對於上開對話發生時點已不復記憶，且上開10張對話截圖均無顯示日期，而無從得知具體對話日期，但經比對上開10張對話截片中關於被告與告訴人A女使用大頭貼照片之情形，僅本院卷第199頁、第204頁所附對話截圖二者完全相同，即告訴人A女使用相同之大頭貼照片（請參置於偵查卷密封袋內之原本），被告則未使用大頭貼照片，其他8張截圖中被告與告訴人A女之大頭貼照片情形則各有異動，據此可推認上開兩張截圖所示對話是發生在相近時間點。觀諸本院卷第204頁所附對話截圖內容為「被告：『感覺』妳很聊的來！也很可愛！需要陪伴」；本院卷第199頁所附對話截圖內容為「A女：上課了、不想上課」、「被告：都不想、那你想幹嘛」、「A女：想吃糖～」、「A女：我還沒吃完就被丟了」、「被告：我下禮拜買給你啊」。被告既對告訴人A女表示「『感覺』妳很聊的來！也很可愛！需要陪伴」之語，顯見當時其二人尚不熟稔，應尚未見面，堪認此次對話係發生在被告與A女第一次見面之前，而其二人在較近時點另一次對話為「A女：上課了、不想上課」、「被告：那你想幹嘛」、「A女：想吃糖～」、「被告：我下禮拜買給你啊」，足證被告在與告訴人A女第一次見面前即知悉A女在上課、愛吃糖，且曾表示要買棒棒糖給A女等事實。
⒋被告於本院審理時供稱：伊與A女約在甲國小見面，之前就約
好要買糖果給她吃，A女喜歡吃棒棒糖，A女有跟伊說喜歡吃棒棒糖，從國小散步出來後，伊帶她去國小外面的便利超商買棒棒糖給她等語（見本院卷第280頁、第281頁）。⒌被告與告訴人B女及C男於108年12月31日晚間7時許在85度C咖
啡店見面時對話內容略以：：「B女：為什麼你那天會有那個『衝動』？」、「被告：因為我們二個有時候聊天話題」、「B女：沒有，我是說你們那天在國小」、「被告：就是那天，就是前一天她就跟我講了，所以那天才會去那裏。」、「B女：你們就有先講了才會去」、「被告：對。」、「B女：你們要去的時候，不會說遲疑」、「被告：會啊！很害怕。」、「B女：會很害怕為何還要做？害怕是因為緊張害怕還是因為她年紀小害怕？」、「被告：她年紀小」、「B女：你都知道她年紀小為何還要做？」、「被告：現在想想，就是想不開」等語，此有108年12月31日對話錄音檔暨臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份附卷可查（見偵卷第60頁）。
⒍綜合以上各節，證人即告訴人A女明確證稱其與被告於甲國小
見面前即告知其年齡，且被告知悉其為國中生。另有以下補強證據可佐：⑴由被告與告訴人A女之微信對話可知，被告在與A女於甲國小見面前即知悉A女正在上課、愛吃糖，並曾表示要買棒棒糖給A女，⑵被告與A女在甲國小見面前即約定要買棒棒糖給A女，當日從甲國小出來後即買棒棒糖給A女；⑶由被告與告訴人B女之對話可知，告訴人B女詢問被告為何在國小見面當日與A女會有「衝動」（意指性交行為），為何不遲疑等問題，被告表示會害怕，告訴人B女追問「害怕是因為緊張害怕還是因為她年紀小害怕？」被告回稱「她年紀小」，告訴人B女表示「你都知道她年紀小為何還要做？」被告再回稱「現在想想，就是想不開」，以上足徵被告與告訴人A女在甲國小見面時即知悉告訴人A女「年紀小」。從而，被告於108年11月30日中午12時許在甲國小與告訴人A女見面時，即知悉告訴人A女係14歲以上未滿16歲之人之事實，堪以認定。
(三)關於被告與告訴人A女為口交、手指插入生殖器等行為之事實認定：
⒈證人即告訴人A女於偵查中證稱：伊是國中二年級學生，在在
IG認識被告，認識不到一個星期就相約見面，108年11月30日約在甲國小見面，原本只是要拿東西而已，伊要跟他拿棒棒糖，被告說他順便拿給伊，被告說要走走，後來在甲國 小三 樓的廁所，他先進去，又拉伊進去，被告叫伊幫他口交，他那時候有勃起，結束後被告又用手指插入伊的陰道，之後就去他停機車的地方，在學校外面的7-11超商，被告就給伊棒棒糖，然後就各自回家；伊與被告在108年12月20幾日以後就沒聯絡，在那之前都覺得與被告是男女朋友關係等語（見偵卷第13頁至第16頁）。於本院審理時證稱：當天伊與被告約在甲國小見面，因為被告要拿棒棒糖給伊，被告要求進去廁所，要求伊替他口交，然後用手指插入伊的生殖器等語（見本院卷第175頁、第181頁、第182頁）。
⒉被告與告訴人B女及C男於108年12月31日晚間7時許在85度C咖
啡店見面時對話內容略以：「B女：我現在只想知道，那天她來找你之後，接下來發生什麼事情？你就一件一件跟我講就好了。」、「被告：就她跟你講的那樣。」、「被告：要幫對方『那個』可是……沒有」、「C男：口交？」、「被告：
對她叫我幫她舔那個」、「C男：摸那個，摸下面。」、「被告：對，她叫我做」、「C男：那我問你，你有沒有做過這些事？這樣就好。」、「被告：有」、「B女：為什麼你那天會有那個『衝動』？」、「被告：因為我們二個有時候聊天話題」、「B女：沒有，我是說你們那天在國小」、「被告：就是那天，就是前一天她就跟我講了，所以那天才會去那裏。」、「B女：你們就有先講了才會去」、「被告：對。」、「B女：你們要去的時候，不會說遲疑」、「被告：會啊！很害怕。」、「B女：會很害怕為何還要做？害怕是因為緊張害怕還是因為她年紀小害怕？」、「被告：她年紀小」、「B女：你都知道她年紀小為何還要做？」、「被告：現在想想，就是想不開」等語，此有上開錄音檔暨勘驗筆錄附卷可按（見偵卷第50頁、第51頁、第60頁）。
⒊證人B女、C男於本院審理時證稱：因C男發現A女有自殘傷痕
，C男詢問A女，A女始告知C男其與被告在甲國小廁所內，被告要求A女幫他口交，又用手指插入A女之生殖器，C男再將此事告知B女，B女報警處理等語（見本院卷第258頁至第260頁、第264頁、第271頁、第272頁）。
⒋綜上，證人A女始終證稱，在上開時間、地點，其為被告口交
，及被告將手指插入其生殖器內等情；且由被告與B女、C男在108年12月31日見面時之對話（「C男：父：那我問你，你有沒有做過這些事？這樣就好。」、「被告：有」、「B女：為什麼你那天會有那個『衝動』？」、「被告：就是那天，就是前一天她就跟我講了，所以那天才會去那裏。」），可知B女、C男當日欲求證有無性交之事，被告已坦承；再參以告訴人A女係因手部有自殘痕跡遭C男發現，始說出其與被告在甲國小廁所內，為被告口交，被告以手指插入其生殖器之事，告訴人A女係被動說出上開情節，核無構陷被告之動機。是以，被告與告訴人A女在上開時間、地點，合意為口交、手指插入生殖器行為之事實，堪以認定。
(四)對於被告辯解及有利證據不採之理由：⒈被告曾辯稱：伊是在第一次於甲國小見面後才知道A女之年齡
云云。然證人即告訴人A女明確證稱在其等第一次見面前即告知被告年齡，且由被告與A女上開微信對話內容、被告與告訴人B女見面時之對話內容，足證被告於108年11月30日中午12時許在甲國小與告訴人A女見面時，即知悉告訴人A女係14歲以上未滿16歲之人。
⒉被告復辯稱：108年12月31日之對話，伊僅是附和告訴人B女
、C男，並無承認有與A女為性交行為云云。然參以被告、B女、C男之對話內容：「被告：運動會那天，她就說要有『那個』，所以我們後來去……」、「B女：是她說的嗎？、「被告：我們二個都有。」、「男：父：她說要怎樣？做愛！」、「被告：沒有，那是後面她自己講的，我沒有講。」、「C男：：那是要怎樣？你們二都說要怎樣？」、「被告：要幫對方『那個』，可是……沒有」等語被告顯將約定「那個」之事推諉於A女；且其自己提到要幫對方「那個」，雖然又接著說「沒有」，因該語句中斷，而未能得知被告所說「沒有」是何意思，但對照「要幫對方『那個』」之語，與告訴人A女所證被告要求替他口交及以手指插入A女生殖器等細節，即屬相符，自難認被告上開陳述均是附和B女、C男，此部分辯解洵無可採。⒊被告之辯護人雖主張告訴人B女提出之108年12月31日對話錄
音檔有不連續情形云云。惟上述經採用證明被告犯罪事實之對話，其上下文均屬連貫，且脈絡一致，並無中斷、不連續情形，此部分辯解尚無可採。
⒋辯護人雖辯稱：告訴人B女及C男於108年12月31日與被告見面
時，有要求被告給付賠償金、簽寫切結書、貸款等行為，足見被告當時所為無法出於自由意識云云。然告訴人B女及C男上開行為僅為其等面對未成年女兒與他人為性交行為之事後處理方式，被告如無意願，自可拒絕，且當時係在公開場所，被告如遭受強暴、脅迫，自可立即求救或離開，亦無證據證明告訴人B女及C男有對被告為強暴、脅迫行為；況參諸上開勘驗筆錄其他內容，被告在與告訴人B女及C男對話中，尚主動提及協助處理告訴人A女與一對夫妻糾紛之細節，被告甚至表示「她去我朋友那邊做類似小三的事情」（見偵卷第58頁、第59頁），並未顧忌會因此觸怒告訴人B女及C男， 益徵 被告當時能與告訴人B女及C男應對自如，難認被告意思決定自由有何受制之情形。
⒌辯護人復辯稱：依告訴人A女所就讀國中學生輔導紀錄所示，
輔導老師詢問A女身心狀況時，A女僅陳述與男網友交往，見面兩次，沒有發生什麼事情，顯見A女於本案所述與其他證據有所矛盾云云。查告訴人A女於接受輔導時，雖未提及其於本案所指與被告性交情節，此有輔導紀錄1份在卷可稽，然此部分應考量當時告訴人A女與輔導老師間是否已建立信賴關係，如其二人間僅存在行禮如儀之輔導關係，難認告訴人A女會於輔導時真實吐露內心事實，被告之辯護人逕憑此節指摘告訴人A女於本案所述矛盾，尚屬牽強，並無可採。
(五)綜上所述，被告上開辯解均屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。本案被告於上開時間、地點，未違反告訴人A女意願，以由告訴人A女口含被告之生殖器，被告以手指進入A女之生殖器內之方式為性交行為，且A女為14歲以上未滿16歲之人，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。被告上開所為係於密切接近之時間、同一地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，被告所犯刑法第227條第3項之對於未滿十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為十四歲以上未滿十六歲之少年而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告對十四歲以上未滿十六歲之A女為性交之犯行，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑。
(二)爰審酌告訴人A女於案發時年紀僅14歲，被告竟對其為性交行為，其所為雖未違反告訴人A女之意願，但已妨害告訴人A女之身心健康發展，確有可責，兼衡被告與告訴人A女係男女朋友關係，及被告之年紀、素行（前無因犯案經法院判處罪刑紀錄，詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、家庭（未婚、需扶養祖母）、經濟狀況（目前無業）、智識程度（高中畢業），暨被告犯罪後否認犯行之態度、迄未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年12月22日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官鄭銘仁法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪儀珊中華民國110年12月22日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。