裁判字號：臺灣臺中地方法院107年中簡字第1361號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決107年度中簡字第1361號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王惠琪上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度偵字第12448號）及移送併辦（107年度偵字第25767號），本院判決如下：
主文王惠琪犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑叁月。
扣案之「GUAVAPREMIUMELIQUID6MG」、「MilkStache（outlaw）3MG」、「Davapes888MANGO」及「BUTLER&WILSONEARTHHEART"（litchi&Ice）TWOMG」電子菸補充液各壹瓶，均沒收之。
犯罪事實及理由
一、本件認定被告王惠琪之犯罪事實及證據，除下列事項應予補充及更正外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書之記載（如附件一及二）：
㈠、附件一聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、第5行補充被告王惠琪之主觀犯意為「基於意圖販賣而陳列及販賣禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之單一接續犯意」；第15行至第16行之「而以此方式陳列販售含尼古丁成分之補充液」後，應補充記載「著手販賣上開禁藥之」；第16行至第17行關於花蓮縣衛生局稽查人員上網購買之情形，應補充記載為「嗣經花蓮縣衛生局稽查人員，基於無購買真意之查緝目的，佯裝顧客而於106年10月16日以帳號「cheyne2015」分別在「馬來果汁CUVA紅心芭樂冰非MIT馬來霧化器RDAMODRTARDTA」及「美國MilkStache大鬍子奶翹鬍子茉莉奶茶非五子棋高壓電休克BLVKVISC」下單後，以貨到付款之方式，各以新臺幣（下同）410元「GUAVAPREMIUMELIQUID6MG」1瓶及以720元購得「MilkStache（outlaw）3MG」1瓶，且將購得之上開產品函請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果均含尼古丁（Nicotine）成分，而悉上情；惟因上開花蓮縣衛生局稽查人員無購買真意，其販賣行為未得逞」。
㈡、附件二移送併辦意旨書犯罪事實欄一、第5行補充被告王惠琪之主觀犯意為「基於意圖販賣而陳列及販賣禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之單一接續犯意」；第13行至第14行之「以此方式陳列販售含尼古丁成分之電子菸補充液」後，應補充記載「著手販賣上開禁藥之」；第16行至第18行關於桃園市政府衛生局職員上網購買情形，應補充記載為「基於無購買真意之查緝目的，佯裝顧客而於106年6月22日、106年8月1日分別在「海賊王蒸氣888原裝進口芒果冰沙(新包裝)(馬來油)(非TEAUP魚骨777333)」及「果汁俱樂部美國男管家系列西瓜草莓&冰鎮哈蜜瓜&荔枝冰非馬來88
8酷斃兒五子棋BLVK」下單後，各以686元購得「Davapes
000MANGO」2瓶及以1,100元購得「BUTLER&WILSONEARTHHEART"（litchi&Ice）TWOMG」2瓶，且將購得之上開產品函請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果均含尼古丁（Nicotine）成分，而悉上情；惟因上開桃園市政府衛生局職員無購買真意，其販賣行為未得逞」。
㈢、移送併辦意旨書證據欄㈣、關於衛生福利部食品藥物管理署
106年8月16日FDA研字第1060062906號檢驗報告書，應更正為106年9月11日FDA研字第1060033209號檢驗報告書。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文，是立法者應係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨參照）。次按藥事法第22條第1項第2款規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，而電子菸液如含有尼古丁（
Nicotine）成分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣。經查，本件被告自臉書不詳賣家處取得上開含有尼古丁成分之電子菸油後，在上開蝦皮拍賣網站上刊登販售該等產品訊息，而被告在輸入、販售上揭含有尼古丁成分之電子菸油時，即明知此係禁止販售之電子菸油（禁藥），自應依法處罰。又被告在蝦皮拍賣網站上刊登販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油產品之訊息，嗣分別經花蓮縣衛生局人員及桃園市政府衛生局人員執行稽查取締非法管道賣藥，佯為買家向被告下單購買，而取得本案之電子菸油共
6瓶等情，業如前述，可知衛生局人員為行政稽查，始向被告購入該等禁藥，既無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危害之虞，則被告該次販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結果。又被告於販賣前揭電子菸油前，已在上開拍賣網路上刊登販賣電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購之陳列禁藥行為，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。又被告意圖販賣而陳列禁藥及陳列之禁藥販賣未遂行為之客體同一，具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上說明，應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪（參照臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第374號判決意旨）。至聲請簡易判決處刑意旨及移送併辦意旨雖均漏未論及被告上開犯行亦涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，然此部分犯罪事實與聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書所載被告涉犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，即為聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書效力所及，本院自得併予審理。
㈡、復按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮（最高法院分別著有82年度台上字第3295號判例、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。查本件被告自106年6月間某日起至同年12月間某日遭查獲前之期間內，經由上開蝦皮拍賣網站陳列販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油之產品之行為，乃係基於單一之犯意，於密接時間、地點反覆實施，且侵害同一法益，依上開最高法院裁判意旨，應屬接續犯，而僅論以一罪（參照臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1193號判決意旨），聲請簡易判決處刑書意旨及移送併辦意旨認係集合犯，容有誤會。又臺灣臺中地方法院檢察署107年度偵字第00000號移送併辦審理之犯罪事實與本案原起訴部分為法律上同一案件，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油產品，係未經核准擅自輸入之禁藥，無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，竟為貪圖個人不法私利，明知其未經取得主管關單位許可，仍擅自在拍賣網站陳列公開販售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為實屬不該；惟念及其於犯後業知坦承犯行，態度尚可；兼衡其智識程度及家庭經濟狀況（見個人戶籍資料查詢結果之教育程度註記、警詢調查筆錄受詢問人欄之家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之」、「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，修正後刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3第2項、第38條之2第
2項，分別定有明文。復按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨可資為參照）。又按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第
8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第278號判決意旨參照）；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。而藥事法雖經總統以106年6月14日總統華總一義字第10600072491號令修正公布，並於同年17日生效施行，然藥事法此次修正條文為藥事法第88條、第92條，另增訂第53條之1，關於藥事法第79條之1規定並未修正，故依修正後刑法施行法第10條之3之規定及前開最高法院判決意旨，本件沒收部分，自應適用修正後刑法相關規定。經查：扣案之「GUAVAPREMIUMELIQUID6MG」、「MilkStache（outlaw）3MG」、「Davapes888MANGO」、「BUTLER&WILSONEARTHHEART"（litchi&Ice）TWOMG」各1瓶，分別經花蓮縣衛生局及桃園市政府衛生局送衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果確均係禁藥，有衛生福利部食品藥物管理署106年8月2日FDA研字第1060026701號、106年9月11日FDA研字第1060062906號、106年12月1日FDA研字第0000000000號及106年12月11日FDA研字第1060045179號函暨所檢附之檢驗報告書各1份在卷可憑；上開含尼古丁成分之電子菸補充液，雖係經佯為消費者之調查人員購買，惟其等係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該扣案物仍屬於被告所有，且係供其為本案犯罪所用之物，業經被告供承在卷，且尚未經行政機關沒入銷燬，其中由花蓮縣衛生局所查獲之「GUAVAPREMIUMELIQUID6MG」、「MilkStache（outlaw）3MG」電子菸補充液2瓶，目前亦仍由臺中市政府警察局第三分局保管中，此有本院公務電話紀錄表1紙在卷可稽，依上揭說明，扣案之上開電子菸補充液各1瓶，自均應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。又本件因鑑驗所耗損之禁藥部分（含「Davapes888MANGO」及「BUTLER&WILSONEARTHHEART"（litchi&Ice）TWOMG」各1瓶），既已滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。又佯為消費者之花蓮縣衛生局及桃園市衛生局人員，雖分別經由上開蝦皮拍賣網站，各以410元、720元、686元、1,100元價格，向被告購得上開含有尼古丁成分之電子菸補充液，惟其等係基於蒐證及便利辦案目的所為，主觀上並無買受及交付價金之意，則其顯無轉讓或處分之意思交付此部分價金予被告，難認屬被告所有之物，爰不予宣告沒收（最高法院84年度台覆字第288號判決意旨參照）。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
中華民國107年12月26日
臺中簡易庭法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
書記官黃善應中華民國107年12月26日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項、第4項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。