裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第491號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上易字第491號上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度簡上字第七十三號中華民國九十四年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一六四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住台南市○○區○○里○鄰○○路○段○○○號十五樓之七（下稱系爭設籍地），惟遷出上開處所，無故不依規定申報，致台南市後備司令部所發指定，應於九十三年八月一日下午一時三十分許，前往臺南縣永康市○○○路○○○號湯山營區報到之精誠二四０六之三號編號００四一號教育召集令（下稱教育召集令）無法送達。因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第六條第一項科刑等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定不利被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。
三、檢察官聲請簡易判決處刑，認為被告甲○○涉犯上述妨害兵役治罪條例罪，無非以：卷附教育召集令、臺南市警察局第二分局南市警二動字第０九三０００二一六七號函、遷入戶籍登記申請書、陸軍砲兵飛彈學校班隊總隊部學生大隊九十三年八月十日隆勇字第二六五號函附陸軍砲兵飛彈學校後備砲指部砲二營年度教育召集未報到人員名冊、台南市後備司令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查記錄表及臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、法務部戶役政連結作業系統被告個人基本資料查詢結果等，為其論據。
四、訊據被告甲○○供承於九十二年底，搬離系爭設籍地，未依規定申報遷出，因此未收到系爭教育召集令，且未依限於九十三年八月一日下午一時三十分，前往臺南縣永康市○○○路○○○號「湯山營區」報到等情，然堅決否認有意圖避免召集，而無故不依規定申報居住所遷移犯行，辯稱：伊於九十三年四月中旬，甫服畢三年半志願役期退伍，退伍前單位長官及退伍學長弟兄，均告知退伍一年後，才會有教點召的問題，故伊沒意識到，在九十四年六月間退伍，於不到二個月內，即收到教育召集通知；伊於九十二年底，出售系爭設籍地房屋，並在九十三年四月退伍後，即北上至淡水工作、進修，並在淡水賃屋居住，直至九十三年九月間，始獲房東信任，而同意伊將戶籍遷入；伊在九十四年十月，接獲臺南市警員來電詢問，為何未應教召時，當時即將伊搬至淡水，故未接獲教育召集通知情形告知，並主動聯繫南區團管部陳述未接獲教育召集情形，請求補召，伊沒有避免教育召集的意思等語。經查：
㈠上開被告所供事實，有遷入戶籍登記申請書、教育召集令、
臺南市警察局第二分局南市警二動字第０九三０００二一六七號函附遷入戶籍登記申請書及臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、陸軍砲兵飛彈學校班隊總隊部學生二大隊九十三年八月十日隆勇字第二六五號函附陸軍砲兵飛彈學校後令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查記錄表及法務部戶役政連結作業系統被告個人基本資料查詢結果在卷可憑（詳偵查卷三至十、十二頁）。又因被告未居住於系爭設籍地，致系爭教育召集令，無法以郵遞方式，送達被告收受，經系爭設籍地管區警員 戴武聖 ，前往系爭設籍地，將系爭召集令貼於門首拍照存證，亦據證人即負責教召送達業務「警員 林翠韶 」於原審供稱：伊於收到後備司令部發函委託送達召集令事項公文，會以交辦單，請各管區警員送達，並在交辦單註明，若無法送達，則要拍照存證，回覆送達甲○○召集令，有附送達照片；召集令送達流程有特別格式，會貼公告在門口告訴後備軍人，警察何時來過，請受召人員看到公告後與警員聯絡；伊收到法院傳票時，曾詢問戴武聖這件事，戴武聖說當時在法院作證時，因事情過很久，所以他向法院說他不確定，並請伊向法院轉達其確實有送達召集令等語（詳原審卷五五頁），核與偵查卷內相片顯示系爭教育召集令通知，確黏貼於系爭設籍地門牌下方情形相符，且註明系爭教育召集令無法送達甲○○意旨之年籍表，亦經警員戴武聖蓋職章於其上，有年籍表在卷可稽。綜上所述，被告甲○○居住處所遷移，未依規定申報，致使系爭教育召集令無法送達之客觀事實，堪以認定。證人即警員戴武聖於原審證稱，其未曾送系爭教育召集令云云（詳原審卷三七頁），此與上揭各項證據不符，並不足採。
㈡又按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，
行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例，已於九十一年六月廿六日修正公布，並自九十一年六月廿八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前同條例第十一條第一項），增列該條不法行為，必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報之目的，是為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪。則檢察官就此項「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，自須舉出客觀證據，加以證明，苟無積極證據，以證明行為人避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪（最高法院九十二年台非字第四○四號判決參照）。又妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，「以意圖避免召集論」，分別依第五條或第六條科刑。所謂「以意圖避免召集論」，其在解釋上，應單指刑度上，準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人有「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為可刑罰性內涵及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性疑義（釋字五一七號解釋，大法官蘇俊雄不同意見書參照）。
㈢參酌上開被告辯解及妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一
項第三款條文解釋，本件所應審究者厥為：被告甲○○有無避免召集處理之意圖。經查：
⒈證人即警員戴武聖於原審供稱：伊於九十四年十月十六日、
十七日，收到年籍表後，依被告甲○○父親原始遷入住址，請當地派出所查到羅父的電話後，打電話給羅父，羅父說甲○○還在軍中，伊請其通知甲○○跟伊聯絡，二個小時後，甲○○即主動回電，說其戶籍已遷到台北，已經沒有住在台南市○○區○○路○○○號等語（詳原審卷三八、三九頁），核與被告辯稱，其曾與管區警員聯繫，將未居住於系爭設籍地情形告知等情相符。由此可見，被告應無「避免召集處理」之意圖，否則豈有輕易自己洩漏行蹤，並在接獲其父親轉達管區警員戴武聖通知後，在短短二小時內，即迅速主動與警員戴武聖聯繫可能。
⒉又證人即台南市後備司令部中尉 吳佳暾 於原審證稱：九十三
年十月時，伊負責教育召集的全部流程，在伊承辦業務期間，常會接獲後備軍人來電詢問，未收受教育召集令問題，伊會查明其有無教育召集，但不會留存查詢紀錄，整個辦公室動員科有八位軍官，都有可能會接到這種詢問電話；九十三年十月左右，因打電話詢問教育召集令送達問題的人太多，伊無法確定甲○○有無來電查詢；一般召集時間一過，即不會補召，而將之移送法辦等語（詳原審卷四○至四四頁）。依其所述，雖無法直接證明被告甲○○所辯，其曾打電話至台南市後備司令部給承辦單位，陳述其因遷移致無法收受教育召集令，請求補召過程等情屬實。但可確定者為，如因未及時收受教育召集令，致無法在時限內應召後備軍人，事後去電承辦單位詢問現象，則係經常發生。是被告所辯，應非虛妄，堪以採信。
⒊又被告甲○○辯稱：其於九十三年四月退伍後，因工作緣故
，搬至淡水賃屋居住，遲至九十三年九月，始獲房東首肯，而將戶籍遷入租屋處等語，符合情理，堪以採信。是被告因工作及賃屋而居，致未能及時遷辦戶籍事實，同堪認定。
⒋依上所述，被告係因外出工作謀職而遷移居住處所，致未依法申報，雖有疏失，但尚難認其有避免召集之意圖至明。
㈣綜上各情，本院調查結果，認被告因遷移居住處所，未依規
定申報，應無「避免召集處理」意圖。核被告所為，尚與妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款所定構成要件有間。此外，檢察官復無法舉出其他證據，以證明被告有上述妨害兵役犯行。依上說明，本件被告犯罪，尚屬不能證明，依法自應為無罪諭知，以符法制。
五、原判決以被告犯罪不能證明，而諭知被告無罪，本院經核，原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨，以最高法院九十二年台非字第四○四號判決，並未表示，檢察官就被告主觀上有逃避兵役意圖，須負舉證責任，且妨害兵役治罪條例條文，亦係擬制行為人祇要有遷移住居所未申報情形，即屬意圖逃避兵役，另依釋字五一七號解釋，後備軍人祇要遷移住所不申報，即擬制其有意圖云云。然查：
㈠最高法院九十二年台非字四○四號刑事判決，其判決主旨，
係認為被告既已抗辯，其非故意逃避兵役，則妨害兵役犯行之該項「意圖」有無，事涉被告是否成罪，自屬應於審判期日調查事項，如未調查，當構成違背法令。而非如檢察官上訴意旨所稱，上開最高法院判決並未表示，檢察官就被告逃避兵役意圖之存在，須負舉證責任。檢察官上訴意旨，據此即推論，上開最高法院判決，就被告逃避兵役意圖之存在，並未要求檢察官要負舉證責任，核屬過度解釋上開最高法院判決意旨，尚有未當。
㈡再者，大法官釋字五一七號解釋，於其解釋文最後一句，對
遷移住所不申報之妨害兵役犯行，明白指出：「以意圖避免召集論，仍不排除責任要件適用，乃屬當然」。準此，依釋字五一七號解釋意旨，顯認為行為人雖有遷移住所不申報情形，而以意圖避免召集論，但行為人仍須有避免召集之妨害兵役「意圖」責任要件，始足該當該罪。以此觀之，檢察官上訴意旨謂，如行為人遷移住所而無故未申報情形，以意圖避免召集論，則檢察官對行為人主觀上，有無意圖避免召集情形，即無庸負舉證責任，顯與上揭釋字五一七號解釋意旨不符，要非可採。
㈢至檢察官上訴意旨所引，最高法院九十三年台非字第二五四
號及九十四年台非字第三號刑事判決，該二件判決主旨，均僅在指摘原判決量刑超出法定刑，此外該二判決，即未再指摘其他問題（詳上訴卷廿一至廿二頁）。檢察官上訴意旨，即據此導出上開最高法院判決，對行為人妨害兵役犯行主觀意圖要件，均未要求檢察官須負舉證責任一節。檢察官上訴意旨，顯屬過度擴張解釋上開最高法院判決意旨。蓋上開最高法院判決，消極未指摘事項，非當然即謂，無須該項要件存在。此觀諸上揭釋字五一七號解釋文謂：「以意圖避免召集論，仍不排除責任要件適用，乃屬當然」一語自明。是檢察官上訴意旨論述，顯誤解最高法院判決內容，併此敘明。㈣是檢察官上訴意旨，以被告遷移住所未申報，既已擬制為，
以意圖避免召集論，即無庸再對被告主觀上，有無意圖避免召集，予以證明，顯與上揭大法官釋字五一七號解釋意旨不符。綜上所述，檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國94年11月10日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國94年11月10日